劳动合同试用期，司法保护不“留白”

　　近三年来，北京市第一中级人民法院审理涉及试用期劳动争议纠纷460余件。大量案件表明，试用期侵犯劳动者权益的现象普遍存在，其中尤为明显的是用人单位违法约定试用期的情形十分突出。近日，就用人单位试用期侵害劳动者权益几种常见情形的处理，北京一中院法官在积累总结审判实践的基础上，提出了中肯意见和建议。

　　情形一：多次约定试用期

　　柴某入职某公司担任总经理助理，双方签有三年期劳动合同，并约定了3个月的试用期。柴某于试用期届满时提出辞职，并办理了离职手续，双方解除劳动合同。后柴某再次入职，双方签订基本内容同前的书面劳动合同，只是变更为副总经理。然而试用期满后，公司以柴某于试用期未达到公司岗位考核要求，不符合录用条件为由解除劳动关系。柴某向法院提起诉讼，主张根据劳动合同法的有关规定，第二次入职根本不存在试用期的问题，公司违法解除劳动合同的行为严重违反了劳动合同法。

　　用人单位辩称：双方签订的第一份劳动合同因柴某在试用期内辞职而提前解除，导致柴某实际未经公司正式录用，第二份劳动合同与前次劳动合同的职务有重大变化，考虑到工作稳定性，双方按照国家关于试用期的法律约定了权利、义务，关于试用期的第二次约定有效。

　　法官建议：本案涉及的核心问题是签订劳动合同的用人单位第二次录用劳动者，还能否再次约定试用期?如果第二次录用时职务、工作岗位发生变化，还能否约定试用期?劳动合同法第十九条第二款规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。从这一法律规定的立法原意来看，在于保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，避免用人单位以多次约定试用期的形式侵犯劳动者权益。因此无论是劳动合同的续订、劳动者离职后的再次招用，还是劳动者岗位发生变更，均不能成为用人单位与劳动者再次约定试用期的理由。法院最终没有采纳公司的答辩意见，支持了柴某的诉讼请求。

　　情形二：工资低于法定标准

　　某公司与邢某签订《劳动合同书》，约定了一年的合同期限及1个月的试用期。合同约定公司每月5日前以货币形式支付邢某工资，月工资为7500元，在试用期期间的工资为4500元。试用期满后，公司与邢某签订《协议书》，约定：公司支付邢某2008年1月15日至2月1日的试用期工资2896.55元(4500元/21.75天×14天)，扣除个人所得税104.66元，实付2791.89元;支付工资后，同时解除原劳动合同。此后邢某起诉要求公司补足工资差额。

　　法官建议：劳动合同法第二十条明确规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。根据该规定，试用期工资必须满足三个限定性标准：即在不低于最低工资的前提下，不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不低于该劳动者工资的80%。本案中，邢某月工资为7500元，根据上述法律规定，邢某试用期内的月工资收入应当不得低于 6000元，根据邢某的出勤天数其当月工资应当为3806.07元。公司向邢某支付的工资明显低于法律规定，应当予以补足。

　　情形三：肆意解除劳动合同

　　某公司与佘某签订劳动合同，期限为2008年8月25日至2011年12月31日，约定试用期为6个月，佘某任前期开发部经理，试用期的工资为每月3000 元。试用期期间，某公司向佘某送达了终止试用期通知书，称根据其工作表现及《员工试用期转正考核制度》，决定终止试用，并解除劳动合同，工资支付至 2008年12月。佘某称从未见到过《员工试用期转正考核制度》，要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。

　　法官建议：从法律规定来看，和通常情形下的用人单位的单方解除权相比，劳动合同法赋予了用人单位在试用期内更大的单方解除劳动合同的权利，即劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的情况下，用人单位可以解除劳动合同。然而本案中，某公司未向法院提供招聘佘某时工作岗位的录用条件及考核标准，也未提供证据证明其已将《员工试用期转正考核制度》告知佘某，某公司向法院提供的证据不足以证明在试用期间佘某不符合录用条件，故某公司与佘某解除试用期合同，没有事实及法律依据，属违法解除劳动合同，某公司应当支付佘某违法解除劳动合同的赔偿金15100元。

　　■司法观察

　　试用期，用人单位不能太“任性”

　　北京一中院法官介绍说，在涉及试用期的劳动争议案件中，绝大部分均因劳动关系解除而引发的，劳动者一般提出要求用人单位支付违法解除劳动合同的经济补偿金或撤销解除决定、双方继续履行劳动合同的诉讼请求。能否支持劳动者的诉讼请求，核心在于对试用期内用人单位单方解除劳动合同的合法性判断问题。

　　从法律规定来看，和通常情形下的用人单位的单方解除权相比，劳动合同法赋予了用人单位在试用期内更大的单方解除劳动合同的权利，即劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的情况下，用人单位可以解除劳动合同。当然，在劳动者存在不能胜任工作、严重违反单位规章制度、严重失职给单位造成重大损失等情形下，用人单位也可以单方解除劳动合同。但现实给法律适用提出的难题在于如何判断劳动者不符合录用条件?劳动者不能胜任工作的判断标准在试用期和转正以后是否应当一样严格?

　　从审判结果来看，判决用人单位撤销解除劳动关系决定、双方继续履行劳动合同的案件占九成以上。在劳动者诉请支付违法解除劳动关系赔偿金的案件中，更有大量用人单位试用期内与劳动者解除劳动关系因举证不能而败诉。这与审判中如何把握理解试用期内解除劳动关系合法性判断标准直接相关。

　　一中院法官认为，劳动合同法确立了倾斜保护的原则，但这一原则不能肆意滥用，法律规定的目的和立法原意在于维护劳动者权益的同时，保障劳动关系的稳定性，同时还应兼顾企业发展利益。试用期的规定实质上是在劳动合同期限内特别约定的一个供双方当事人互相考察的期间，对于试用期内劳动合同的解除没有严格的限制，较一般情形的合同解除条件应当更为宽松。衡量试用期劳动者是否符合录用条件应当综合多种因素进行考量：

　　第一，程序性要件考察。包括用人单位通过相关招聘文件、劳动合同附件等书面载体明确界定了劳动者的录用条件并履行了相关告知义务;用人单位对劳动者的考核或其他录用条件与否的评定系根据事先设定的录用条件做出;用人单位有客观、充分的证据证明员工不符合录用条件;存在试用期约定并且相关解除劳动合同通知书系由用人单位在试用期届满前作出并送达劳动者。

　　第二，实体性要件考察。比如劳动者确实存在患有传染病、精神病、不可治愈性以及其他严重疾病;劳动者伪造学历、证书与工作经历;劳动者不能按照所担任岗位的指标或者相应的要求完成工作任务;劳动者非因公负伤无法继续提供劳动;劳动者与其他员工发生打架斗殴或任何严重违反公司规章制度的行为。遇有上述情形，应当尊重用人单位的用工自主权，而不是一律单方保护劳动者的“利益”。

　　第三，适当放宽用人单位的举证责任。在试用期内，用人单位与劳动者进行的是双向考察，对用人单位而言在试用期内可以进一步详细考察劳动者是否符合录用条件，劳动者则可以进一步考察单位提供的劳动条件是否符合个人要求。可以说试用期是一个双向选择的过程，那么对于劳动合同的解除条件就应当相对宽松。如果一味加重用人单位的举证责任，那么劳动合同法对试用期的规定也就失去了意义。