退休人员与聘用单位非劳动关系
【摘要】关于退休人员可行使的权利，笔者以为，以依据《合同法》第一百零七条的规定主张赔偿损失的违约责任为宜。当然，赔偿损失的计算可参照约定的劳动报酬为标准，但这本身并不是劳动法上的工资，而是“工资”损失。
案情简介
2002年8月31日，李某从医院退休后，X医疗公司聘请其负责外科胸腔手术。协议书约定：服务期限为2008年9月1日至2010年8月31日;月薪7500元，奖金按诊疗费的35%支付;变更协议不能协商一致的，公司可提前15天书面通知解除。2010年2月23日，公司书面通知3月10日解除协议。3月10日起李某离职。2010年8月31日李某申请仲裁，要求恢复劳动关系，并支付2010年3月10日起的工资及年休假工资。仲裁裁决X医疗公司支付李某2010年8月31日的工资2783元，其余请求不予支持。李某不服向法院起诉。
诉争焦点
一是退休人员能否主张恢复劳动关系;二是如果返聘单位违法解除合同，退休人员能否主张解除之后的工资。
法院判决
一审法院认为，李某于2010年8月31日申请仲裁要求恢复劳动关系，但该日协议约定的合同期限已届满，已无恢复必要。用人单位单方解除劳动关系，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，应当支付申请仲裁之日起的工资。鉴于2010年8月31日期限届满，因此X医疗公司应支付该日计1天的工资。与用人单位建立劳动关系的职工，依法可享受年休假。李某已退休，与X医疗公司之间并非标准劳动关系，不享有年休假。一审法院于2011年4月28日作出判决，判决结论与仲裁裁决相同。
李某不服上诉，称公司违法解除合同，系违约，应依合同法第一百一十三条的规定赔偿2010年3月10日至8月31日的工资损失。2011年9月9日二审判决：驳回上诉，维持原判。
判案分析
劳动法上的劳动者须符合一定的年龄条件。如《劳动合同法》第四十四条第(二)项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止;《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。然而，退休人员与返聘单位发生纠纷后，如何主张权利，却存在一定的困惑。
其一，是请求恢复劳动关系还是继续履行合同。关于用人单位违法解除劳动合同可能面临的后果，《劳动法》第九十八条规定“由劳动行政部门责令改正。”《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第十六条规定“应责令限期改正;逾期不改的，应给予通报批评。”《劳动合同法》第四十八条规定“劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”。以上均未使用“恢复劳动关系”一词。最早使用“恢复劳动关系”一词的法规，见于《劳动部办公厅关于企业职工被错判宣告无罪释放后，是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函》。因此，如果劳动者认为用人单位系违法解除劳动合同，则劳动者既可以主张“继续履行劳动合同”，也可以主张“恢复劳动关系”。
而退休人员，由于不是劳动关系，而是劳务关系，因此如果认为返聘单位违法解除合同，主张恢复劳动关系并不妥当。该种情形以按照《合同法》第一百零七条的规定主张继续履行(应明确继续履行的合同名称)为宜。
其二，是请求支付工资还是赔偿损失。用人单位自作出解除合同决定之日，通常就不再为劳动者提供工作岗位和劳动工具，劳动者也不再提供劳动。如果后来被证明用人单位属违法解除劳动合同，则自作出解除决定之日至确定系违法解除并恢复劳动关系之日期间，用人单位应承担相应的责任。按照《上海市企业工资支付办法》第二十三条的规定补缴该期间劳动者的社会保险，以及自申请仲裁之日起到劳动关系恢复之日止的工资。至于自用人单位作出解除决定之日至劳动者申请仲裁期间，目前的观点是，由于劳动者此期间并未提供劳动，且又怠于行使权利，因此用人单位并不需支付工资。
而如果是返聘单位解除了退休人员的合同，即使解除不符合法律的规定，也不符合合同的约定，亦由于退休人员已达退休年龄，开始享受基本养老保险待遇，因此返聘单位本身并不承担缴纳社会保险的义务。此外，由于双方之间是劳务关系，而有关本义上的工资都是指标准劳动关系中的劳动报酬，因此退休人员并不能要求返聘单位支付自解除决定之日起的工资。
关于退休人员可行使的权利，笔者以为，以依据《合同法》第一百零七条的规定主张赔偿损失的违约责任为宜。当然，赔偿损失的计算可参照约定的劳动报酬为标准，但这本身并不是劳动法上的工资，而是“工资”损失。关于赔偿损失的期间，依《合同法》第一百一十九条的规定，退休人员在得知返聘单位解除合同后，在向有关机关(应指仲裁委员会或人民法院)申请权利救济前，可以认定为退休人员未采取适当措施防止损失的扩大，属扩大的损失，可不予赔偿。自退休人员向有关机关申请权利救济之日起的损失，可作为赔偿的损失之计算期间。
