《劳动合同法》身陷围城

　　这场梳理显然无法让人轻松，面对刚刚过去的2009年，在劳动争议领域，董保华用了“血淋淋”三个字来形容。

　　董保华是华东政法大学教授。每年这时候，他都会对上一年发生在劳动争议领域内的案例进行盘点，而在刚刚过去的2009年的梳理单上，赫然列着张海超开胸验肺、通钢改制工人打死企业高管、广东东莞工厂工人向厂方索讨赔偿金不成刺死老板、湖南耒阳百位“尘肺病”民工索赔……

　　“根据我粗略统计，仅2009年，发生在劳动争议这一领域有接近40起命案。”

　　事实上，伴随着劳资关系出现恶化倾向，在《劳动合同法》实施两年来，社会各界争议仍在继续。这部旨在对接国际规则，保护员工利益的善法，缘何遭到诸多争议?

　　“善法”之变

　　而舆论从最初的超强赞成到现在的超强冷漠，其中转变也耐人寻味，随意搜集，今天舆论已经很难再现当时的盛况。

　　2007年，《劳动合同法》在一片欢呼声中诞生。

　　全国人大副主任盛华仁当时曾指出：“制定《劳动合同法》是我国经济社会生活中的一件大事，对劳动法律制度建设具有里程碑意义。”

　　面对来自最高立法部门发出的“里程碑”信号，各地立即闻风而动，各种媒体更是尽搜各种华丽的词汇来形容这一里程碑意义的立法，“及时雨”、“保护神”、“维权利剑”、“劳资平衡线”、“劳动者圣经”、遏制全球“探底运动”等等。

　　但随着金融海啸席卷全球，经济萧条、企业倒闭、失业率上升、劳动争议案件激增……伴随着《劳动合同法》实施，争议也与日剧增。

　　从2007年的12月11日到2009年3月11日，经济学家张五常在博客中连发10篇文章反对《劳动合同法》，在最后一篇文章中他称，“《劳动合同法》是全面地干预市场的一种重要合约，牵一发而动全身，整个市场会受到严重的损害。”

　　2008年7月27日，经济学家郎咸平在杭州演讲时称，《劳动合同法》仓促出台造成了企业工人双输的局面。他说，“《劳动合同法》本身的政治意义、经济意义是非常重大的，我个人是非常支持的。但问题是，首先，拟定好后竟然没有通过大面积的论证。第二，竟然没有通过试点。”

　　“在经济学界，之前郎咸平和张维迎在很多观点上都是对立的，但二人对《劳动合同法》却是发出了一致的批评，而其他经济学者批评的也不在少数”。董保华说。

　　不仅仅是在经济学界，在法学界批评的声浪也是一浪高过一浪。

　　据董保华介绍，当初《劳动合同法》刚出来时，法学界批评的声音是很少的，也只有江平表达过不同意见，尽管批评的声音不是很多，但私下议论的人不在少数。而法律界里支持它的也就是在研究劳动法这个小圈子里。

　　而即使在劳动法研究领域，法学家们的争议也不断，尽管董保华是《劳动合同法》起草人之一，但他也是全国第一个批评《劳动合同法》的学者。早在《劳动合同法》二审期间，董保华就曾上书建议提出过很多修改意见。

　　“我之前和常凯(中国人民大学劳动人事学院教授，以他为代表的‘京派’和以董保华为代表的‘海派’，在《劳动合同法》起草时的意见分歧也一直不断，两人之间的争论被外界认为是‘南董北常’——编著注)的争论很激烈，但是现在常凯也认为小企业不适合《劳动合同法》，连他不都也改变观点了嘛。现在，除了劳动法的小圈子，中国的法学界对于这部法也是批评居多。”董保华称。

　　而一度称《劳动合同法》是里程碑的官方机构现在也显得有点底气不足。

　　2009年7月5日是个特别的日子，这天是《劳动法》公布15周年的日子，也是《劳动合同法》公布两周年的时间节点，按照惯例，法律界都会庆祝的，但是这天却悄无声息。而隔天，也就是7月6日，最高人民法院印发了《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见的通知》，“该《通知》中最新的表达意义是要保障企业的生存权利，这个在以前是从没提到过的。”董保华说，“从政府的低调至少也反映了官方对这部法律态度的新变化。”

　　而舆论从最初的超强赞成到现在的超强冷漠，其中转变也耐人寻味，随意搜集，今天舆论已经很难再现当时的盛况。

　　“如果说，以前大家对这部法律还存在善法和恶法之争的话，那么现在来看，它既不是善法，也不是恶法，而是笨法。社会恐怕是难以承受这样一部笨法的。”董保华说。

　　争议之众

　　据有关劳动保障部门提供的数据，2009年全国劳动争议案件近100万件，年末此数据还会大幅度上升。

　　伴随着争议，《劳动合同法》在两年多的实践中，劳动争议案件在不断攀升，由此引发的社会矛盾也一直比较尖锐。

　　据中国社科院社会学研究所、社会科学文献出版社2009年12月21日联合发布的《2010年社会蓝皮书》显示，2009年上半年，全国法院系统受理的劳动争议案件将近17万件，同比增长30%，劳动争议纠纷案件已成为民事案件中增长最快、涉及范围最广、影响程度最深、社会关注最多的案件类型。

　　据有关劳动保障部门提供的数据，2009年全国劳动争议案件近100万件，年末此数据还会大幅度上升。

　　而在上海和广东，有关劳动争议案件业已呈现井喷之势。

　　据董保华介绍，上海劳动争议案件受理人员平均每4个小时就要处理一个案件，这意味着，从立案、受理、开庭、调解、仲裁、审理、判决、制作调解书，到最后送达，整个过程都要在4个小时内完成;而在广东，平均下来，每名办案人员一年要办1000个案件，而一个人一年正常的工作时间也只有1800个小时，这意味着平均1.8个小时要审理完一个案子，与其理解为效率高还不如在某种程度上可以认为是衍敷。

　　而另一方面，由劳资矛盾引发的群体性事件在刚刚过去的2009年里以更加激化和暴力的形式，给公众留下了深刻印象：通钢下岗工人打死企业高管事件、张海超的开胸验肺、广东东莞刘汉黄向厂方索讨赔偿金不成刺死老板、河南林钢事件中市国资委副主任被软禁90小时、重庆嘉陵机器厂工人发生“罢工”、 湖南耒阳百位“尘肺病”民工索赔……

　　据山东省总工会统计，仅2009年一季度全省一般群体性事件就共发生52起，主要诱因是欠薪、经济补偿金和历史遗留问题。据深圳市公安局介绍，在全市群体性事件及不安定因素苗头中，以劳资纠纷类增长最快。2008年为637起，同比上升119.7%;2009年1月达到97起，同比上升61.7%。

　　2009年年底，董保华在对劳动争议领域内工伤、职业病、裁员、商业秘密、反歧视等领域发生劳动争议案件进行过统计，有接近40起命案。

　　“《劳动合同法》为什么会引起这么大的争议?一部法律又为什么会产生于这些极端的社会情绪，现在是到了反思这部法律的时候了。”

　　修法之困

　　除了立法问题，在执法这一层面，现在的《劳动合同法》太刚性，劳动关系缺乏弹性，不够灵活。

　　在董保华看来，《劳动合同法》已经成为立法上的一个教训，这在学术界已经形成了共识。“这主要是当初立法时对《劳动合同法》这一社会立法性质规律认识不够造成的。”

　　据他介绍，《劳动合同法》是社会立法，社会立法一头牵着政治，一头牵着经济，社会立法不像政治和经济立法，社会矛盾的解决不能用抽象的思维方式去解决;其次，社会立法要有分层思想。劳动者不是一个整体，而是一个庞大的群体，是需要分层的，比如：金领(总经理级别)、白领(月入5000以上)、蓝领(农民工)和无领(大学生)。被视为弱者的劳动者中也有很强势的劳动者，月入五六万。但现在《劳动合同法》把劳动者看做是一个整体，政策统一适用。所以，目前《劳动合同法》这样的定位是不对的。[page]

　　另外一个主要原因，董保华认为，主要是当时标准定高了。

　　他指出，《劳动合同法》有两种立法思路可以选择，一种是低标准、广覆盖、严执法的“雪中送炭”式，一种是高标准、低覆盖、宽执法的“锦上添花”式。要扩大《劳动合同法》覆盖范围，中国需要的是“雪中送炭”式，但现在《劳动合同法》选择的是“锦上添花”式，执行高标准，这就等于画了一个很好的饼，大家都拼命想吃，结果每个人得到的很少，标准定高了，覆盖率就低了。

　　“因此，我的观点还是低标准，广覆盖，严执法，中国只能走这样的平衡点。所以，《劳动合同法》立法我们在理论准备、调查、实践上都是做得不足的。”

　　而现在，很大一部分学者认为有必要修法。2009年两会前，在清华大学召开的一次论坛上，学者们一致认为，《劳动合同法》应该修。

　　但董保华认为，修法目前是有难度的。

　　“一方面，中国的社会稳定需求难以承受这样一部法律的修改。另外一方面，在制定过程中，《劳动合同法》已经多次‘折腾’，从2004年重新启动，到2007年6月的正式通过，《劳动合同法》已反反复复碰撞了两三年。”

　　他指出，除了立法问题，在执法这一层面，现在的《劳动合同法》太刚性，劳动关系缺乏弹性，不够灵活，和当前中国存在的较多剩余劳动力的现实是有矛盾的。“政治与社会的考量不足是这部法当时没有考量清楚的事情，这也是这部法律目前的尴尬所在。”

　　我们见证

　　准备在2008年1月1日实施的《劳动合同法》在草案阶段就被广泛关注，有关它的讨论史无前例地被大众化。甚至因为2006年10月13日《纽约时报》头版的一篇报道，令它的修改不再局限于一个国内事件。在中国法学界，所谓的“资方代表”和“劳方代表”对该法的争论也从未停歇，甚至走向白热化。

　　2007年10月15日，在《劳动合同法》出台前夕，《中国经营报》用专题的形式，邀请企业界和法学界专业人士，针对《劳动合同法》实施后将带给企业的问题菜单作以剖析、解答。

　　上述系列报道中，一篇短文预测了《劳动合同法》实施后会出现的八种境况：

　　新法实施之八大猜想

　　一、《劳动合同法》实施前，将可能出现裁员高潮，到期的合同也可能被大量的转出去。这种裁员高潮将出现在主流企业和以劳动力成本赚取价值的企业。

　　二、将可能出现“天价”赔偿金。一些反应不迅速的企业在人员正常流失的情况下将可能支付“天价”的赔偿。

　　三、专门运用新法为劳动者维权的“王海”式人物将出现。

　　四、外包企业的数量和规模都将迅速膨大，甚至可能出现一个新的行业，叫“送达和公正”。

　　五、铁饭碗将重出江湖。按照新法的规定企业里大多数的员工已经是终身员工了，消失多年的铁饭碗将大行其道。

　　六、民营企业将可能迎来高端人才的春天。核心人才更加自由的流动，只要有足够的空间和条件，以往可遇而不可求的高端人才将降落民企梧桐。

　　七、想留的留不住，不想留的请不走。新法下劳动者获得了空前意义上的行动自由，而通常情况下，抢手的都是核心人才。而新法对于裁员的规定又给了那些非核心员工留下来的保障。请神容易送神难。

　　八、工会的力量加大。新法非常强调建立工会和以职代会集体谈判的方式解决劳动分歧。将来劳动关系的构成形式，不会总是停留在个人劳动关系上，总会发展成集体劳动关系，说白了就是工会。