怎样理解竞业禁止？

　　导读：竞业禁止又称竞业限制，作为一项法律制度，主要体现在《公司法》和其他规章中。如《公司法》规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任公司同类的营业。是负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营者。

　　竞业禁止必须具有两个构成要件：

　　第一、员工必须是原企业的关键人员，即掌握了解商业秘密的人员。

　　关键人员应包括：

　　(1)是企业的技术人员，具体是技术研制、开发、利用人员;

　　(2)是企业的高级管理人员，具体是董事、总监、经理等;

　　(3)是其他人员，如办公室主任、部门经理、档案管理人员等。

　　第二、新企业与原企业必须是同类且具有竞争关系。

　　只生产经营同类产品而没有竞争关系的企业不形成竞业禁止的前提条件。如甲乙两企业虽然生产同一种产品，但甲的产品只能在国内销售，而乙的产品只能销往国外，国内不得销售。此种情况可以认定甲乙两企业不存在竞业禁止，因为他们之间不存在竞争关系。

　　国家科委于1997 年公布的《关于加强科技人员活动中技术秘密管理的若干意见》规定：”单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重大影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务“。

　　[page]法定竞业禁止应注意的问题[/page]

　　【法定竞业禁止】

　　法定竞业禁止，法律效力来源于法律的直接规定。在实践中，应严格根据我国现行法律的规定，对法定竞业禁止作出认定。具体的应注意以下几个问题：

　　(一)义务主体是特定的。

　　)义务主体是依法律规定负有竞业禁止义务的相对人，一般为担任一定职务的人员，主要包括中外合资经营企业的总经理、 副总经理;有限公司及股份有限公司的董事、经理;国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理;合伙企业的所有合伙人。对于其他员工，应否承担法定竞业禁止义务，各国在立法上存在着差异。例如，意大利法律规定，雇员不得为自己或第三人的利益从事与雇主竞争，亦不得泄露涉及与雇主管理或者生产方法的信息，不得以使雇主蒙受损害的方式允许第三人利用上述信息。但我国法律对此却没有明确的规定，因此，在我国，对于一般员工不能成为法定竞业禁止的业务主体。

　　(二)竞业禁止的标的是特定的。

　　竞业禁止的标的是与义务人任职企业相同或类似的业务，并非所有业务。主要包括：不得为自己或者第三人从事与公司营业范围相同的业务;不得向公司转让自己的产品或其它财产，也不得受让公司的产品或其它财产;不得从事其它与公司竞争的行为。

　　(三)竞业禁止的时间是固定的。

　　竞业禁止的时间为义务人任职期间。我国法律只规定了法定竞业禁止义务人在任职期间要承担竞业禁止义务，对义务人离职后应否承担竞业禁止义务，法律未明示禁止。根据“法无禁止即为允许”的原则，在目前情况下，对义务人离职后的竞业行为，不承担任何责任。如要限制其竞业行为，只能通过双方的约定来确定竞业义务。

　　(四)义务具有法定性。

　　竞业禁止的义务没有法律的规定，也就没有当事人的竞业禁止义务。

　　由于法定竞业禁止义务源于法律的直接规定，约定竞业禁止义务源于双方的约定，在司法实践中，对二者的认定就应有所不同。

　　[page]如何认定约定竞业禁止[/page]

　　【约定竞业禁止】

　　约定竞业禁止，法律效力来源于当事人的约定，体现了当事人自治的原则。一般来说，约定的竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。对于约定竞业禁止，基于契约私法自治的原则，只要彼此间的约定未违反公序良俗或强行规定，原则上均有效力。但是，竞业禁止涉及两方面利益冲突，一方面为用人单位的经济利益，另一方面则为员工生存权及工作权的利益。所以，对竞业禁止的认定，应严格限制条件，以应兼顾双方利益妥为处理，以求保护用人单位合法利益，却又不会对员工基本权利造成不当侵害。

　　(一)竞业禁止必须要有明确的保护标的

　　用人单位必须有确需保护的合法利益的存在，才可以与员工订立竞业禁止条款。以防止用人单位泛泛的、无明确保护标的而与员工签订竞业禁止条款，从而限制员工的择业自由。所谓合法利益，是指企业主有值得保障的权益存在。主要包括用人单位的技术秘密和经营机密。对于用人单位对员工进行的特殊培训，也是一种合法可受保护的利益。至于，有没有值得保护的利益，应该由用人单位负举证责任。

　　(二)竞业禁止的义务主体不宜过宽

　　用人单位既然是为了防止其合法利益受损，而与员工订立竞业禁止条款，则竞业禁止的义务主体应该也是以其离职后的竞业会造成企业受到损害为范围，而不能及于所有的员工。竞业禁止的义务主体应当限制在接触、了解或掌握企业技术秘密和经营机密的高级管理人员、技术研究人员、财务管理有员、销售人员等范围内。对于在工作中不可能接触到任何经营机密、商业秘密等对用人单位及其竞争对手有价值信息的员工，即使签订了竞业禁止契约，也应当无效。因此，用人单位应当避免不论员工从事的岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘密，一律签订竞业禁止协议的现象。

　　(三)竞业禁止的年限应当合理

　　竞业禁止是用人单位保护其技术秘密和营业机密，以便维持其优势地位。因此， 技术秘密和营业机密的时效性，对竞业禁止合理年限的确定具有十分重量的意义。而技术秘密和营业机密性质，决定其时效。有的技术秘密和营业机密维持一个企业竞争优势可能是终身的，如可口可乐公司的饮料配方;有的技术秘密和营业机密维持一个企业的竞争优势可能是昙花一现，如电脑的视窗操作系统，几乎每年都在更新换代。可见，由于各行业情形不同，竞业禁止的年限难有绝对标准。

　　因此，如何确定竞业禁止的合理年限，还有待于进一步的探讨。目前，在我国法律没有明确的规定下，可以参照相关法规，将竞业禁止的年确定为限最高不超过三年。具体到每一件案件，还应根据技术秘密和营业机密的性质，对竞业禁止的年限予以合理的确定。

　　(四)竞业禁止的地域不宜过广

　　竞业禁止的地域的确定，是一件比较困难的事情。在实践中，往往是以用人单位的业务所遍及的范围为标准来确定竞业禁止的地域。笔者认为，这种做法缺乏一定的合理性。在现代社会的大规模生产、流通形势下，一个单位的业务，或大或小，往往是遍及全国各地，这样，员工就会因签订了竞业禁止条约而失去再就业的机会。以用人单位的竞争利益是否受影响和员工的就业自由是否受到不合理的限制来确定竞业禁止的地域，似乎较具说服力。

　　在实际操作上，要看用人单位在多大范围内有影响及影响程度如何，及在多大的范围内存在着商业秘密的经济利益。如果一个区域内用人单位的业务量仅是微量的，甚至没有，这就说明员工在这一区域内就业，不会与原单位发生竞争关系，不应当被禁止。

　　(五)竞业义务不应超过员工的从业范围

　　所谓竞业义务，就是指员工离职后不得从事的业务或工作。对此，有人提出，为了在实践中便于操作，应以用人单位营业执照上所确定的用人单位所从事的行业为范围。笔者认为，以用人单位的批准的营业范围来确定竞业业务，就会对员工造成不合理的竞业。因为用人单位的实际经营业务往往小于申报的营业范围，要求员工对用人单位实际并不经营业务承担竞业义务，对员工是不公平的。对此，有人又提出以用人单位的实际经营的行业为范围。此范围同样会使竞业义务将扩大至不合理的范围。

　　一般情况下，员工不可能触及用人全部经营行业，让员工对自己并不涉及的行业承担竞业义务，是不合理的。因此，竞业义务不能超过员工的从业范围。但这并不是说竞业义务为员工的从业范围，而应当小于或等于员工的从业范围。这个范围应该限定在员工因为在企业内服务，有学习或接触到特殊专门的业务范围内，否则，竞业禁止就失其因果性。当然，有关是否为受保护之特殊知识，企业主应负举证责任。

　　(六)竞业禁止应支付补偿费

　　用人单位给员工经济补偿，是竞业禁止协议生效的基本要件。竞业禁止毕竟限制了员工的生存权利和自由择业权利，员工会因为不能到相关企业就职，收入和生活质量会不同程度的降低，如果员工得不到相应的补偿，就会造成新的利益不平衡。而通过补偿金的支付，不仅员工的损害可以弥补，而用人单位支付一些金额以保障其较大利益也是值得的。

　　在补偿的数额上，目前只有在行政法规中作了原则性规定，实际履行情况是用人单位往往将标准约定得较低。对此，有人提出不低于员工所在地方控制的最低生活费标准。也有人参照深圳或珠海规定的标准，提出平均年补偿费不低于年工资总额的 2/3或1/2。补偿费的数额不但要满足员工的生活水平不能明显降低，而且要充分体现对竞业禁止的调节功能。在具体的操作中，以不低于该员工离职前一年的工资总额的1/2为最低标准，采取逐年提高的方法，第二年为2/3，第三年为全部工资总额。这样，年限越长，用人单位的负担也就越大，就会使用人单位对竞业年限作出考虑，通过补偿费用数额的调节，使得竞业年限趋于更加合理。

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