经济补偿与三期工资应否兼得？

上诉人（原审被告）张某某。

被上诉人（原审原告）某某有限公司

法定代表人郭某某，该公司董事长。

上诉人张某某因与被上诉人某某有限公司事实劳动关系纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2004）深福法民一初字第×××号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判认定，被告张某某于2003年10月15日入职原告某某有限公司，担任采购部商务助理，双方未签订劳动合同。入职当日，原告向被告收取了被告的《辽宁财政高等专科学校专科毕业证书》原件一本，被告填写了《新员工入职登记表》，写明婚姻状况为未婚，工作简历为：1999年10月至2003年8月间，先后在志邦企业(中国)有限公司、东莞权智电子厂和金鞍国际(香港)有限公司工作。被告并签字同意声明入职登记表中所涉及的全部内容属实，否则原告有权解除被告职务或采取其他处理方式。关于双方有无约定试用期的问题，被告称未约定，但实际上存在3个月的试用期。原告称被告的试用期至2004年3月25日届满，并称入职时双方约定试用期工资2800元／月，转正后工资3000元／月。原告未提供证明与被告约定了试用期的证据。原告于每月中旬以银行转帐方式向被告支付上一个月的工资。原告按时向被告支付了2003年10月至2004年2月的工资，此5个月的工资数额依次为1677元、2937.9元、2766.4 元、l598元和2929元。被告2004年1月17日至31日未上班。被告称系原告公司统一放春节假，原告对被告的这一说法不确认，但亦未主张被告系旷工。2004年2月，被告工作日加班2小时(2月2日和2月16日各1小时)，休息日加班11小时(2月1日8小时，2月7日3小时)；2004年3月，被告工作日加班2小时(3月1日和3月8日各l小时)。被告其余时间正常上班。没有证据证明原告向被告支付了加班工资，2004年3月25日，原告向被告送达了由原告人事行政部经理邹××签署的《关于结束张某某试用期的通知》，内容为：“经与部门和员工本人沟通，并报公司审批决定，自2004年3月25日结束公司对张某某的试用期，工资结算到本月31日”。同日，被告在该通知上写了意见，内容为：“本人认为现正处于孕期，公司不应作出如此决定，这样的做法对本人是一个多大的打击?而且本人入职日期为2003年10月15日，到今天已在公司服务了五个月多，本人认为公司的决定无法让人接受”。同日，被告将办公桌抽屉、侧柜和文件柜的钥匙交给采购部主管邓某，邓某签字确认收到。当日起，被告离职。原告未向被告支付2004年3月份的工资，未支付经济补偿金．未退还被告毕业证书。原告只为被告办理了 2004年3月份的社会保险。被告离职后，原告又联系被告，告知欲安排被告到西安分支机构工作．因被告只同意回原工作岗位，致双方未能协商一致。

2003年12月4日，被告经北京大学深圳医院检验证实已怀孕。2004年1月27日，被告在辽宁省大石桥市青花街道办事处登记结婚。同年7月16 日，被告产下一女婴。被告未提供证据证明其支出了生育费用。

2004年4月13日，被告向深圳市劳动争议仲裁委员会申诉，同日，仲裁委向原告开出协调函。同月16日，原告作出答复。同月26日，被告递交仲裁申请书，请求裁令原告：1、支付2004年1月份被克扣的工资l400元及其25％的经济补偿金350元，支付2004年2月、3月的加班费l720元及其 25%是的经济补偿金430元；2、支付经济补偿金和代通知金4500元及其50%的额外经济补偿金2250元；3、支付2004年3月至2005年7月的“三期”工资51000元及拖欠2004年3月份工资的25％的经济补偿金750元；4、支付生育费用5000元；5、补交社会保险；6、退还毕业证书。

原告为证明被告填写的《新员工入职登记表》中“工作简历”一栏的内容失实，提供了一份东莞权智电子公司电子邮件。但该电子邮件没有东莞权智电子公司的签字盖章，亦无公证书证明其出处，其真实性无法认定。[page]

本案庭审调查中，本院询问原告是否清楚被告2004年1月份1 7日后未上班的原因，原告称“不清楚，有待核实”。原告的人事行政部经理邹某某出庭作证称：原告采购部员工的试用期一般为4至6个月，具体期限根据员工的工作表现而定，与被告没有约定具体的试用期；员工在试用期前后的工资数额不同，自转正的第一天起即按新标准核算工资；原告不为试用期内的员工办理社会保险。

原审法院审理后认为，没有证据证明原告与被告约定了试用期．根据被告2003年11月即领取3000元工资的事实和证人邹某某关于原告只为试用期满的员工办理社会保险的陈述．足以认定2004年3月前被告的试用期已届满．根据原告送达给被告的《关于结束张某某试用期的通知》的内容，及被告当日与部门经理邓某办理交接手续和被告的试用期早已届满等事实．应认定原告送达该《通知》实质上是解除与被告的劳动关系。被告申诉请求原告支付解除劳动关系经济补偿金，视为由原告提出，双方协商一致解除劳动关系；原告提供的证据，尚不足以证明被告填写的入职登记表内容失实，且原告并未主张系以此为由解除与被告的劳动关系，田北，原告解除与被告的劳动关系，缺乏法定或约定的正当理由，原告依法应向被告支付解除劳动关系经济补偿金3000元／月÷2=l500元．原告未支付，还应支付50%的额外经济补偿金75O元，被告此项诉讼请求数额过高，对过高部分，本院不予支持。被告起诉请求原告支付代通知金，因本案不属法律规定应当支付代通知金的情形，故本院不予支持。至于被告离职后原告又与被告协商欲安排被告到西安上班，属于双方协商被告重新入职的问题，不能证明在2004年3月 25日后双方仍存在劳动关系，不影响本案的处理结果。被告2004年1月下半年未上班的原田，应由原告举证证明，原告未能举证证明，应按被告的陈述认定即系原告公司统一放假，被告请求原告补发该月工资l400元及其25％的经济补偿金350元，符合事实情况和法律规定，且未超过仲裁申请期限(2月18日支付1月份工资)，本院予以支持。原告应补发被告2004年2月和3月的加班工资3000元／月+20.92天÷8小时*(4小时×150 %+11小时×200%)=501．91元及其25％的经济补偿金125.48元，被告请求原告支付加班工资的数额过高，对过高部分，本院不予支持。员工经批准离职的，其工资支付到离职之月，被告请求原告支付2004年3月份的工资3000元及其25％的经济补偿金750元，本院予以支持。被告请求原告退还毕业证书，本院予以支持，被告请求原告支付生育费用及2004年4月至2005年7月的工资，因已视为被告与原告于2004年3月25日协商一致解除了劳动关系，且无证据证明被告支出了生育费用，故对被告此两项请求，本院均不予支持。补交社会保险的请求应向社会保险管理机构提出，不属人民法院审理范围，本院不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《深圳经济特区劳务工条例》第二十八条、第三十七条第二款、第三十八条第一款第(一)、 (二)项、第五款《深圳经济特区企业工资管理暂行规定》第四十三条，原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，判决：

一、原告某某有限公司支付给被告张某某2004年1月份被克扣的工资1400元及其25％的经济补偿金350元。二、原告某某有限公司支付给被告张某某2004年2月、3月被克扣的加班工资501.91元及其25%的经济补偿金125.48元。三、原告某某有限公司支付给被告张自某某2004年3月份被克扣的工资3000元及其25%的经济补偿金750元：四、原告某某有限公司支付给被告张某某解除劳动关系经济补偿金1500元及其50％的额外经济补偿金750元。五、原告某某有限公司退还被告张某某《辽宁财政高等专科学校专科毕业证书》原件一本。上述一至四项，合计8377.39元，及第五项，原告某某有限公司应在本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定处理。六、驳回原告某某有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由原告负担(已由原告预交)。[page]

宣判后，张某某不服，向本院提起上诉．请求维持原审判决第一、二、三、四、五项：判令被上诉人支付上诉人2004年4月至2005年7月孕期、产期、哺乳期共16个月的工资48000元(3000×16)；判令被上诉人支付上诉人生育费用5570元；判令被上诉人支付上诉人未提前一个月通知解除劳动关系的经济补偿金(代通知金)3000元；判令被上诉人为上诉人缴纳入职以来未缴和少缴的养老、医疗、失业等社会保险费；判令被上诉人支付上诉人因被被上诉人违法辞退而申请仲裁和诉讼所受到的经济损失(仲裁费和诉讼费)1998元(1948+50)。其上诉理由为：一、一审认定“上诉人申诉请求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，视为由被上诉人提出，双方协商一致解除劳动关系”是错误的。1、一审认定自相矛盾。一审判决一方面认定被上诉人送达《关于结束张某某试用期的通知》的实质是解除与上诉人的劳动关系(即辞退上诉人)。被上诉人解除与上诉人的劳动关系，缺乏法定或约定的正当理由：双方未能就恢复上诉人工作岗位问题协商一致(被上诉人拒绝恢复上诉人工作岗位)。另一方面又认定是双方协商一致解除劳动关系。显然，一审认定自相矛盾。2、被上诉人辞退上诉人后，上诉人依法要求被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金，不能得出双方协商一致解除劳动关系的结论。用人单位违法辞退“三期”女职工的，应支付女职工“三期 ’’的劳动报酬和解除劳动关系的经济补偿金。被上诉人强行辞退处于怀孕期的上诉人，未与上诉人进行协商。首先，在《关于结束张某某试用期的通知》上，上诉人己明确写明本人不接受被上诉人的决定且明确说明处于孕期，被上诉人还坚持要辞退上诉人；其次，在被上诉人辞退上诉人后，上诉人于2004年3月31日去福田区劳动局投诉后，被上诉人还无视自己违法行为，未在调解函规定的期限内给予劳动局回复。上诉人申请仲裁后，被上诉人才联络上诉人一要求将上诉人调往西安工作，上诉人不同意去西安，被上诉人则拒绝恢复上诉人原工作岗位，致使双方未能协商一致。被上诉人没给上诉人任何赔偿或补偿，上诉人无可奈何，没有选择的余地，不得不依法申请仲裁和诉讼，要求被上诉人支付经济补偿金和“三期”待遇。可见，一审认定“上诉人申诉请求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，视为由被上诉人提出，双方协商一致解除劳动关系”是错误的。二、一审判决不支持上诉人要求被上诉人支付孕期、产期、哺乳期工资的请求是错误的。一审己认定被上诉人解除与上诉人的劳动关系．缺乏法定或约定的正当理由，被上诉人辞退上诉人违反了“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同(关系)”的法律规定。一审判决不支持上诉人要求被上诉人支付孕期、产期、哺乳期工资的请求是错误的。三、一审认定“上诉人请求被上诉人支付代通知金，不属法律规定应当支付代通知的情形”是错误的。四、一审认定上诉人无证据证明支付了生育费用而不支持上诉人要求被上诉人支付生育费的请求是错误的。五、一审法院不审理上诉人要求被上诉人为上诉人补交社会保险费的请求是错误的。

被上诉人某某有限公司答辩称：原判事实清楚，处理洽当，请求予以维持。

本院认为，用人单位应当与劳动者签订劳动合同。本案中双方未签订劳动合同，应当认定双方对合同期限没有约定。根据劳动法的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单不得解除与劳动者的劳动关系。被上诉人在上诉人孕期解除双方的劳动关系，所以被上诉人应当支付上诉人孕期、产期、哺乳期内的工资。原审对此未处理不当，本院予以纠正．仲裁裁决以每月工资2800元标准计算上诉人的孕期、产期、哺乳期工资，上诉人提起诉讼，视为上诉人的认可，故本院以该标准计算上诉人孕期、产期、哺乳期工资。上诉人要求被上诉人支付代通知金请求，因本案不属法律规定应当支付代通知金的情形，故本院不予支持。上诉人无证据证明支出了生育费用，其要求被上诉人承担费用的请求，证据不足，本院不予支持。补交社会保险的请求应向社会保险管理机构提出，不属人民法院民事诉讼处理范围，本院不予处理。仲裁费不属人民法院处理范围，本院不予处理。原审判决认定事实清楚，但处理部分不当，本院予以纠正。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项、《中华人民共和国劳动法》第二十九条之规定，判决如下：[page]

一、 持深圳市福田区人民法院(2004)深福法民一初字第×××号民事判决第一、二、三、四、五项及该判决中关于履行期限的内容；

二、 撤销深圳市福田区人民法院（2004）深福法民一初字第×××号民事判决第六项；

三、 被上诉人某某有限公司应在本判决生效之日起10日内支付上诉人张某某孕、产期工资11200元；

四、 被上诉人某某有限公司应在本判决生效之日起10日内支付上诉人张某某哺乳期工资25200元；

五、 驳回被上诉人某某有限公司的其他诉讼请求

一审和二审案件受理费各50元，由上诉人张某某负担50元．被上诉人某某有限公司负担50元。

本判决为终审判决。