被借用职工途中死亡 应由谁承担给付工伤待遇责任

[案情]

付正发于2002年5月16日受雇于湖北宜都市陆城秦港砂石厂从事装卸工作，2002年8月10日晚经秦港砂石厂负责人覃少波同意,被建华一号工程船船主郭建华临时雇请为建华一号工程船卸毛石压舱，晚上21时左右郭建华用生活船将付正发等人接到建华一号工程船上，毛石全部卸完后,郭建华付给付正发工钱后，用生活船将他送至宜都市陆城秦港码头（秦港砂石厂专用码头）91号机驳船上，2002年8月11日1时左右，付正发从91号机驳船过档到秦港号货船时，从两船间距中落入清江河中淹溺死亡。事故发生后，宜都市政府组织安监局等部门组成调查组对事故进行了调查，认定事故的性质是一起劳动安全责任事故，2002 年7月22日宜都市劳动和社会保障局作出了《关于认定付正发为因工死亡的决定》。

依照《企业职工工伤保险试行办法》[注 2004年1月1日实施的《工伤保险条例》取代原《企业职工工伤保险试行办法》,因为案发时间在《工伤保险条例》生效以前,故适用《企业职工工伤保险试行办法》的规定，付正发之父李汉林，之母付国秀诉请宜都市劳动争议仲裁委裁决，劳动争议仲裁委认为，秦港砂石厂与死者付正发生前存在事实劳动关系，无证据表明付正发与郭建华有劳动关系，由于付正发的死亡被认定为工亡，其遗属应享受工亡待遇。付正发之父李汉林按规定不符合享受亲属抚恤金的条件，则不能享受；付正发之母付国秀符合享受供养亲属抚恤金的条件，应当享受。申诉人要求支付尸体存放处理费、尸体运输费、差旅住宿生活补助费，予以支持。劳动争议仲裁委作出了（2004）都劳仲裁字第9号裁决，裁决如下：一、宜都市陆城秦港砂石厂应支付申诉人丧葬补助金3798.96元（633.16元/月×6个月）。二、秦港砂石厂应支付给申诉人一次性工亡补助金30391.68元（633.16元/月×48个月）。三、秦港砂石厂应支付给申诉人付国秀供养亲属抚恤金21882.44元（7598元/年×30%×12年×80%）。四、秦港砂石厂应支付给申诉人尸体存放处理费1586元，尸体运输费1500元，差旅住宿等费用（票据） 1089元。五、郭建华不负赔偿责任。六、本案仲裁费2020元，由被诉人承担。

宜都市陆城秦港砂石厂对此不服，认为：付正发系从事第三人雇请的工作完工后，由于自身的原因意外死亡，其损害后果与被诉人没有因果关系。基于上诉理由以付正发之父李汉林，之母付国秀为被告诉至湖北省宜都市人民法院，请求人民法院判决在该案中不承担民事责任。郭建华以第三人的身份参加了诉讼。

[审判]

湖北省宜都市人民法院作出（2004）都民初字第338号民事判决，认为，原告宜都市陆城秦港砂石厂与死者付正发生前存在事实劳动关系。付正发经过该厂负责人覃少波同意，为郭建华卸毛石，完工后在返回途中溺水身亡，宜都市劳动和社会保障局作出了《关于认定付正发为因工死亡的决定》，原告应该依据《企业职工工伤保险试行办法》的规定给付正发遗属工亡待遇。判决宜都市陆城秦港砂石厂给付被告李汉林，付国秀伤葬补助金3798.96元，一次性工亡补助金 30391.68元；支付被告付国秀供养亲属抚恤金21882.24元,工亡认定费50元，共计人民币56122.88元。第三人郭建华不负民事责任。

宜都市陆城秦港砂石厂不服，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院，该院作出（2005）宜民一终字第185号判决认为，原审查明的事实属实，上诉人与付正发生前存在事实劳动关系，。付正发经过该厂负责人覃少波同意，为郭建华卸毛石，完工后在返回途中溺水身亡，宜都市劳动和社会保障局作出了《关于认定付正发为因工死亡的决定》，原审采信并无不当，上诉人称付正发与其不存在因工死亡的法律关系的理由不能成立。原审根据相关法规进行审理并作出判决，适用法律亦无不当，判决驳回上诉，维持原判。[page]

[评析]

本案是一起较具代表性的因工亡待遇引起的劳动争议案件。处理好本案的关键在于确认劳动关系和工伤的正确认定。

一、关于劳动关系的确认

(一)付正发与秦港砂石厂之间应该为事实劳动法律关系

事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有签订劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。其特征是：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。对事实劳动关系的认定，同样应从其三要素去考量，即主体、客体和内容三要素。特别是对用人单位的确定，是确认事实劳动关系的关键所在。《劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条第一款将“个体经济组织”解释为：一般指雇工在７人以下的个体工商户。第二条规定“中国境内的企业和个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业或个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”根据国务院《工伤认定办法》的规定，工伤认定过程中对事实劳动关系的确认权在劳动保障行政部门，其实质涵盖在工伤认定这一具体行政行为中，是一种相对具体行政行为，其最终的确认权是人民法院。根据劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》的解释，事实劳动关系的发生有两种情况：一是应当签订劳动合同，因企业管理疏忽或者其他原因未签订劳动合同；二是原合同期限届满已经终止，在未办理续订合同手续的条件下继续存在的劳动关系。认定事实劳动关系的基本条件是：劳动关系双方已经履行各自的劳动权利和义务。本案中，用人单位秦港砂石厂是2002年元月注册的个体工商户，从事砂石经营、运输业务，并设有企业专用码头—秦港码头，长期雇请有4—8人的副业工装卸队。付正发生前是该厂装卸队中一员，居住在砂石厂提供的住房里，从事砂石装卸工作三月余。这一法律事实有秦港砂石厂负责人覃少波的承认和事故调查组向宜都市政府递交的《事故调查报告》佐证。因此，宜都市劳动和社会保障局认定死者付正发生前与秦港砂石厂存在事实劳动关系，并在劳动争议诉讼中被法院确认是正确的、合法的。

(二)付正发等人为第三人郭建华卸毛石压舱的行为事实上是秦港砂石厂与第三人之间的一种劳务合同关系。

劳动关系与劳务关系的区别是:劳动关系主体中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人；劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整。劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整,存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定.

本案诉讼过程中，有人认为主张：付正发等人为第三人卸毛石是一种“职工被借调”关系，应当依据《企业职工工伤保险试行办法》第四十八条第三款的规定“职工被借调或者聘用期间发生工伤事故的，由借调或者聘用单位承担工伤保险责任”确认给付死者遗属工亡待遇。但是我不这样认为,所谓借调,是指甲用人单位与劳动者建立劳动关系，已用人单位由于工作需要，与甲单位协商后，请该劳动者到乙单位为乙用人单位工作的情形。是人员流动的形式之一。首先第三人郭建华不具备劳动关系中“用人单位”的“主体”资格。其次秦港砂石厂与第三人也没有约定将付正发等人借调给第三人郭建华意思表示。[page]

实际上，付正发等人为郭建华卸毛石压舱是秦港砂石厂与郭建华之间的一种劳务合同关系，也是秦港砂石厂的一种派遣行为，劳务派遣是指具有输出劳务人员职能的用人单位，将自己的员工派往需要劳务人员的单位，为该单位提供服务的情形是人员流动的形式之一。劳务派遣的时间可是可短，短的可以完成某工作的时间为期限，长的可约定若干年的期限。付正发在经过秦港砂石厂的负责人同意后为郭建华提供劳务的行为应当认定为劳务派遣。所产生的法律关系应当为劳务派遣而产生的劳务关系因不能因为第三人直接给付了工人工资就不予认定。

二、关于工伤的认定

工伤，又称职业伤害，指职工在生产劳动中所发生的或与之相关的人身伤害，包括事故伤残和职业病以及因这两种情况造成的死亡。

《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定了“应当认定为工伤”的十种范围，第九条规定了“不应认定为工伤”的六种情形，第十条规定了工伤报告的提出、工伤待遇的申请方式和时限，第十一条规定了“工伤认定决定”的作出程序和形式。

本案中当事人争议的焦点是死者付正发是否因工死亡、应否给予其遗属工亡待遇的问题。劳动争议诉讼中，用人单位秦港砂石厂诉称：付正发在从事第三人雇请的工作完工后返回途中意外死亡，与秦港砂石厂不存在因工死亡的法律关系；宜都市劳动和社会保障局《关于认定付正发为因工死亡的决定》认定事实和性质错误，程序违法，不具法律效力，不能作为有效证据采用。死者遗属辩称：付正发与秦港砂石厂存在事实劳动关系，他帮第三人卸毛石压舱是经秦港砂石厂负责人同意的，导致溺水死亡的后果与原用人单位的劳动安全设施不到位和违规用工有直接因果关系。二审法院确认了死者遗属辩称的事实，认为宜都市劳动和社会保障局作出的《关于认定付正发为因工死亡的决定》，原审予以采信并无不当，上诉人称付正发与其不存在因工死亡的法律关系的理由不能成立，对其主张不予支持。法院确认这个事实，不仅符合《劳动法》第二条和2001年3月22日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，而且划清了劳动关系和劳务关系的线，充分体现了“劳动关系”在工伤认定中至关重要的作用和地位。

三、工伤待遇规则裁判

《劳动法》第三条规定：劳动者享有享受社会保险和福利的权利，第七十三条规定：劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动部1989年9月21日发布的《私营企业劳动管理规定》第二十二条规定：私营企业职工因工负伤、残废或患病死亡，由企业发给丧葬费和供养亲属抚恤费。残废金、丧葬费和供养亲属抚恤费的标准，按照《劳动保险条例》和有关规定执行。

本案中，在死者付正发生前的劳动关系被确认和认定为秦港砂石厂的因工死亡的前提下，宜都市劳动争议仲裁委适用《企业职工工伤保险试行办法》等法规规定，裁决秦港砂石厂支付死者遗属丧葬补助金、一次性工亡补助金和供养亲属抚恤金计56073.08元；劳动争议一审、二审法院予以确认是有法律依据的。

但本案中劳动争议仲裁机构支持的“秦港砂石厂应支付申诉人尸体存放处理费1586元、尸体运输费1500元、差旅住宿等费用（票据）1089元，合计 4175元。”一审法院以“超出《企业职工工伤保险试行办法》规定的工亡待遇范围”为由不予采纳，并被二审法院维持虽然合法但不合理，其理由如下：

尸体存放处理费、尸体运输费、差旅费、住宿生活费是职工因工死亡后，职工亲属前往其生前工作劳动所在地处理丧葬事宜和追索工亡待遇实际支出的费用。虽然不属《企业职工工伤保险试行办法》规定的工亡待遇范围，但用人单位如果长期拖延“工亡待遇”费用的给付，工亡职工遗属本身就是受害人，又怎能承受无休止的差旅费用呢？当然职工遗属可以通过提起民事诉讼来解决上述实际支出的费用。这样的话受害人又陷入了循环往复的讼累。所以，笔者认为，与工伤待遇相关的实际支出费用，劳动争议诉讼中应当一并解决为宜。从而体现法律保护弱者（受害人）、司法为民的法制原则。[page]

综上,笔者认为用人单位同意与其有劳动关系的劳动者为他人从事劳务,即应认为是一种劳务派遣,至于其工资给与劳动者还是用人单位不影响这一关系的认定。 2004年1月1日起实施的《工伤保险条列》第四十一条第二款规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”但对于临时劳务派遣期间职工受到工伤事故没有具体规定，我认为，也应该参照该款由原用人单位承担工伤保险责任。

作者单位：湖北省五峰县人民法院民二庭