请人代班能否算旷工

　　【案例】〖HTK〗苏某原是自行车二厂固定工。1987年12月5日，因考勤记录问题，苏某与当班班长岑某发生争执，苏某在相互扭打中受伤。次日，苏某去医院检查诊治后，一直病休在家。1988年2月8日，自行车二厂对上班打架作出处理：打架双方作书面检查;罚苏某人民币60元，罚岑某人民币40 元，免去岑某班长职务，扣罚岑某当月奖金及班长津贴。打架之后，苏某一直未上班。?

　　某医科大学法医于1988年3月7日出具的鉴定书认定：苏某左颞部软组织挫伤系钝器打击(如拳击等)所致，并发生头痛、头晕等症;左侧胸部软组织挫伤和十二后肋骨折系钝器打击(如脚踢等)所致;现均基本治愈;上述损伤程度为轻伤。根据此鉴定，自行车二厂同意苏某病休到同年3月底，要求其于4月2日开始上班。病休期满后，苏某以身体尚未康复，无法正常上班为由拒绝上班，继续到本厂特约医院就诊，并通过关系开具病假建议书一份。因苏某未按本厂职工代会通过的有关规定办理请假手续。厂方先后多派工会、劳资、车间及医疗等部门负责人去苏某家劝其上班，并先后3次书面通知其上班，但均无结果。在此期间，苏某以岑某为被告提起伤害赔偿诉讼，经法院审理，由岑某赔偿2000元结案。随后，自行车二厂也是补发了苏某自1987年12月至1988年3月的工资和医药费。?

　　1988年7月5日，鉴于苏某一直不上班，苏某所在车间以其长期旷工为由，提出除名处理意见，经厂工会委员会审议及厂长审批，1989年4月9日，依据《企业职工奖惩条例》第18条的规定，自行车二厂对苏某作出除名处理决定。苏某不服，向区劳动争议仲裁委员申请仲裁，该仲裁委员长会于1990年11月23日作出维持自行车二厂除名处理决定的仲裁裁决。?

　　苏某对仲裁裁决不服，向区人民法院提起诉讼，认为自己自被打伤至今，一直有医生开具的病假单，不能算旷工，请求撤销厂方作出的除名处理决定，恢复工作，补发从除名处理决定之日起的工资和报销医药费。?

　　自行车二厂辩称：医生出具的病假单对单位并无强制力，且苏某未按厂规办理请假手续，经批评教育，苏某仍不回厂上班，厂方所作除名处理是正确的。?

　　区人民法院经审理查明上述事实后，认为：苏某受伤治疗经法医鉴定已基本治愈后，不按厂方的要求上班，继续停工治疗，虽持有医生开具的病假建议书，但没有不可抗力的因素影响其履行请假手续，其行为已构成无故旷工，本应受到行政处分，但是自行车二厂没有在法定期限内对苏某进行处分，也是未按规定报请上级主管部门批准延长处分期限，应视为已放弃行使这一权利。自行车二厂在超过法定期限又对苏某进行处分，其行为属可撤销的行为，应予撤销。遂作如下判决：一、撤销自行车二厂作出的除名处理决定;二、在本判决生效之日起10 天内，自行车二厂补发苏某自1989年4月10日起至判决生效日止的工资(按其本人基本工资的60%计发)及其它补贴，并按规定核销这一期间的医疗费。?

　　自行车二厂不服此判决，向市中级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为：苏某的伤情基本治愈后，单位要求其于次月上班并无不当，苏某仍以身体未康复为由拒绝上班显实属无理。苏某未依厂规办理手续，不上班长达一年，已构成无故旷工。厂方对其作出除名决定，符合《企业职工奖惩条例》第18条的规定，是有效的。原判决将除名处理误认定为行政处分，并以厂方超过法定处理期限为由撤销该除名决定，适用法律不当，应予纠正。自行车二厂上诉有理，应予支持。根据《企业职工奖惩条例》第18条，《中华人民共和国民事诉讼法》第152条第1款第(2)项的规定，二审法院于1992年9月16日作出判决：一、撤销一审判决;二、自行车二厂对苏某作出的除名处理决定符合法律规定，应当维持;三、驳回苏某的诉讼请求。??

　　【评析】〖HT〗本案因职工旷工而引发，历经一裁二审，纠纷方得以平息，可以说，本案具有一定的代表性。?

　　1?苏某长期不上班的行为是否构成旷工。 本案中，苏某以持有医生开具的病假条为由，长期不上班，苏某的行为是否已构成无故旷工??

　　职工要遵守所在单位的规章制度，是不言而喻的。医生开具的病假建议书对病人所在单位并无约事束力，它只是医生根据病人的病情所提出的一种建议，职工可以凭病假建议书向单位办理请假手续，但职工不能以持有病假建议为理由，不向单位办理请假手续而自行休假。不向单位请假、补假而自行休假，只能认这是无故旷工行为。如果有不可抗力的原因阻止其办理请假、补假手续，那另当别论。《企业职工奖惩条例》第18条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者1年以内累计旷工超过30天的，企业有权予以除名。”自行车二厂在苏某连续旷工大大超过15天的情况下，按此条规定对苏某作出除名处理，并无不当之处。?

　　2?自行车二厂所作的除名处理决定是否超过处理期限。一、二审判决的分歧在于：一审判决认为除名处理是一种行政处分，因而应适用《企业职工奖惩条例》第 20条关于审批行政处分期限的规定，自行车二厂超过法定期限才作出处理决定，为应撤销之行为，故判决撤销了自行车二厂的除名决定;而二审判决则认为除名处理不是行政处分，不能适用该条例第20条的规定，认为一审判决适用法律错误，判决撤销了一审判决，维持了自行车二厂的除名决定。二者孰是孰非??

　　从《企业职工奖惩条例》第3章“处分”的规定中可以看出，有关受行政处分的行为，是由第11条规定的，而应受除名处理的行为是由第18条规定的，在第12 条所规定的“行政处分”的种类中，并不包括“除名”这种类型，这说明在该条例中，除名和行政处分是两种不同性质的处分，所以，二审判决认定除名不是行政处分是正确的。?

　　除名不是行政处分，但它又规定在“处分”这一章内，而且第20条关于审批职工处分的时间规定，并没有将除名和行政处分分开，似乎单位作出除名处理也应适用该条规定。原劳动部劳力字[1991]50号《关于企业职工奖惩条例有关条款解释的复函》指出：除名是对旷工职工的一种处理形式，不属于行政处分，因此，《企业职工奖惩条例》第19条和第20条的规定，不适用于除名处理。原劳动部是劳动行政的主管部门，其对所主管业务范围的部门法作的解释应当说是有权解释。在审判上应采纳这一解释来解决法律适用问题。二审判决仅适用《企业职工奖惩条例》第18条的规定，而不适用该条例第20条审批职工处分时间的规定，以一审判决适用法律错误为理由，撤销一审判决，维持自行车二厂对苏某的除名决定，是正确的。 (广东社会保险学会秘书处)

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