我国对招投标合同的特殊规定招投标档案管理办法

招标投标这种运行方式必须以公平竞争的市场经济运行机制的前提 我国对招投标(toubiao)合同的特殊规定
【摘要】《招标投标(toubiao)法》作为一部经济法律，是市场经济与宏观调控下的产物。招投标作为一种特殊的合同形式，必然受到现行《合同法》的规制。准确把握招投标的特殊性与合同属性，对正确规范招投标活动具有重要价值。
【关键词】招标投标法合同法中标通知书履约保证金
招投标程序包括招标、投标、开标、评标、中标五个阶段：招标是招标人向数名投标人发出的要约邀请；投标是投标人应邀向招标人发出的要约；开标是招标人当众启封并公开标书；评标是对有效标书的审查和评审；中标指招标人接受某一份投标并签订合同书。
一、强制招标与自愿招标
《招标投标法》适用于在中国境内进行的一切招标投标活动。也就是说，凡是在中国境内进行的招投标活动，不论招标主体的性质、招标采购的资金性质、招标采购项目的性质如何，都适用《招标投标法》。但从《招标投标法》规定必须招标的3类建设项目(强制招标)，以及该法许多条文都是针对强制招标而言，并不适用于当事人自愿招标的情况来看，《招标投标法》并不完全遵循合同自由的根本原则。
二、招投标文件与合同书
当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。为了进一步明确双方的权利义务关系，《招标投标法》以及交易习惯中都要求招标、投标、中标必须采用书面形式。《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同书。因此，招投标除以书面形式进行外，在中标后还必须另行订立合同书。
二、撤回招标与撤回要约
投标是投标人向招标人发出的要约。《合同法》允许要约人在要约到达之前撤回要约，在承诺通知发出之前撤销要约，但《招标投标法》第29条规定，投标人撤回要约(投标文件)应当在投标截至日期之前，而不是承诺通知(中标通知书)发出之前。如果是在投标截止日期之前放弃投标，招标人不得没收其投标保证金；如果在投标截止日期之后，投标人撤回已经递交的投标文件，就要被没收投标保证金。
三、中标通知书生效与承诺生效
中标通知书是对投标人要约表示同意的承诺。《合同法》规定，承诺通知在到达受要约人时生效。为了提高招投标效率，防止招标人或者中标人以未收到中标通知为由，单方改变中标结果或者放弃中标，《招标投标法》第45条不再采用"到达主义"，规定中标通知书一经发出即具有法律效力。因此，对经过公平竞争的中标结果，只要依法发出，无论中标人是否收到，均已经产生承诺生效的法律后果。
四、合同成立与合同生效
根据《合同法》第32条、44条，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。在此情况下，如果一方拒签合同书，合同不能成立和生效，对方便不能主张违约责任。上述规定为招标人篡改中标或投标人放弃中标披上合法"外衣"，不利于保障招标项目的效益和质量。因此，《招标投标法》第45条、46条规定，合同自中标通知书发出时成立，招标人和投标人应当在30日内签订合同书，在签订合同书时合同生效。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约责任。
五、履约保证金与定金
根据《招标投标法》第46条、60条，中标通知书发出后，招标人有权要求中标人提交招标文件规定的履约保证金，作为督促中标人履行合同的措施。中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还。如果中标人拒绝提交履约保证金，应视同放弃中标项目承担单方毁约的法律责任。履约保证金不同于合同定金，法律没有规定接受履约保证金的招标人不履行合同时是否应当双倍返还履约保证金，因此请求双倍返还履约保证金并无法律依据。
六、禁止转包与分包合同
《合同法》规定,须经对方当事人同意，合同可以转让,但依照法律规定不得转让的除外。为了确保工程质量，《招标投标法》第48条明确规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别转让。但是，对中标项目的部分非主体、非关键性工作，中标人可以按照合同约定或者经招标人同意，分包给他人完成(不得再次分包)。当然，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。
七、中标无效与合同无效
根据《招标投标法》的规定，招投标中有以下情形之一的，中标无效：泄密或串通行为影响中标结果的，串通投标的，行贿中标的，欺骗中标的，违法定标的。中标无效后，应从其余投标人中重新确定中标人，或者重新进行招标。招标人与投标人签订了合同的，合同自始无效，因合同取得的财产，应当予以返还或者折价补偿，并按照各自过错分别承担相应的赔偿责任。招标人知道招标代理机构从事违法行为而不作反对表示的，应当与招标代理机构一起对第三人负连带责任。
综上所述，当《合同法》与《招标投标法》有不同规定时，根据特别法优先于普通法适用的原则，应当优先适用《招标投标法》的规定。因此，《招标投标法》的立法目的和招投标的交易习惯，将成为我们学习研究和实践操作中首要考虑的因素。
(广东启仁律师事务所邹锦林zoujinlin@gmail.com)
参考文献：
[1]全国人大法工委研究室编，《中华人民共和国招标投标法释义》，北京，人民法院出版社，1999
[2]胡康生主编，《中华人民共和国合同法释义》，北京，法律出版社，1999
[3]罗豪才孙琬钟/顾问，《人民法院案例与评注》-民事九卷·合同(上)，北京，中国法制出版社，2006
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