资产管理：受托人及其法律适用

　　为规范资产管理行业，法律法规方面有《信托法》和银监会的两个“办法”，而信托公司以外的金融机构和非金融机构在从事资金汇集的信托活动时，存在法律关系适用问题。

　　目前信托公司在“经营信托业务”领域适用的法律规范除《信托法》之外，主要是《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划(查询信托产品)管理办法》。而就信托公司以外的主体从事信托行为，其资格和法律适用相关问题少有探讨，笔者在此简单梳理。

　　首先，基金管理公司等从事的证券投资基金业务为信托业务，对此并无争议。因《证券投资基金法》为《信托法》之特别法，适用法律主要是《证券投资基金法》，其中没有规定的，理应适用《信托法》。

　　其次，商业银行、保险资产管理公司、证券公司、基金公司及其子公司甚至期货公司等在从事资产管理业务时，多适用其监管部门制定的监管规范，因分业经营“禁忌”，多不承认其所从事的为信托业务，故不适用银监会制定的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》。但笔者认为，其业务在实质上为信托业务，相关监管规范在实质上和信托领域的两个规范没有本质差别，因此，在出现纠纷时，为保护投资者，除了适用各自的监管规范之外，法院和仲裁机构应适用《信托法》和信托法原理。应澄清的是：《信托法》和监管法规二者的效力层级不同，分业经营主要指在监管层面由不同的监管机构适用不同监管法规进行监管，但不能在法理层面认为只有信托公司才能从事信托业务；更不能因坚持分业经营原则，就否认《信托法》和信托法原理在规范整个资产管理行业方面的作用。

　　另外，上述金融机构或资产管理机构之外的主体作为投融资信托的受托人，也并非一定不可。如证券投资基金信托中就存在有限合伙作为受托人；民间存在的私募基金之受托人、律师从事受托业务等亦无一律禁止的道理。在2013年《证券投资基金法》修改之前，私募基金主要受《合同法》调整，使这类基金的设立与运作缺乏明确法律依据和监管规范；而基金募集和投资行为不规范，容易损害投资者权益，更有少数违法犯罪分子借私募基金之名行“乱集资”之实，蕴含较大的金融风险和社会风险。其实，《信托法》作为调整信托行为的基本法，在原理上可以适用私募基金领域。新修改的《证券投资基金法》明确将非公开募集基金纳入了调整范围，基于《证券投资基金法》和《信托法》为特别法和一般法的关系，更明确了《信托法》的适用。

　　那么，律师事务所等接受委托，依信托的方式、持续性地管理财产的行为是否属于“经营信托业务”？如果是，似乎也必须得到银监会批准。解释上，律师、会计师等专业人士以自然人受托人身份从事信托事务在法律上没有障碍。以律师为例，律师为处理法律事务而收到委托人的相关款项；代替委托人从相对人处取得金钱的支付或者财产转移，并对其进行管理和处分；委托人应向相对人支付的金钱或者转移的财产进行管理和处分等，这些事务一直都是律师业务中常见的部分，这些对金钱与其他财产的管理和处分等行为在实质上构成信托关系。而且，律师还可以承担以高龄人和残疾人财产管理为目的的法律业务，这些业务在今后都有广阔发展空间。作为律师从事法律事务部分内容的这些信托业务，虽然也是反复经营并取得相关费用，在形式上似乎构成“经营信托业务”，但不应理解为《信托公司管理办法》中的“经营业务”，不属于从事“信托业”，因此不需要取得银监会的批准。

　　但实践中对此有不同认识：有法院认定个或非信托机构接受委托理财应适用《信托法》；但也有不少相反的判决会引用《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》(或“旧两规”)的规定，认定非信托公司不能“经营信托业务”。以下两个案例可作为

　　例证：

　　案例一：

　　在广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理的“杨某诉苏某某信托投资理财合同纠纷案”中，法院认为，“原告将资金交给被告苏某某，由被告苏某某操作购买炒作黑市黄金期货，本金及所得利润归原告所有的约定，属于信托投资理财合同。被告关于原、被告之间的法律关系应定为黄金期货代理合同的主张，与本案查明的法律关系性质不符，本院不予采信。被告苏某某无从事信托投资理财的资格，其接受原告信托投资的行为违反了《信托投资公司管理办法》的规定，且双方在合同中约定的黑市黄金期货，未经中国人民银行[微博]批准，属非法金融业务，根据《中华人民共和国合同法》的规定，原、被告之间的信托投资理财合同无效”。笔者以为，本案中信托投资理财合同之所以无效，主要原因应是黑市黄金期货为非法金融业务，而不是违反《信托投资公司管理办法》第12条之规定以个人“经营信托业务”；个人受托信托事务，并不能一律归为“经营信托业务”。

　　案例二：

　　在“开封XX有限公司诉上海YY油脂有限公司无效信托合同纠纷”一案中，法院认为：“原、被告签订的协议虽冠以‘期货代理协议’之名，但作为代理方的被告并非专业期货经纪机构，不具有从事期货经纪业务的经营范围，故双方不属客户与期货经纪公司之间的期货交易纠纷。从协议约定内容来看，系被告代理原告将原告的大豆进行期货交易，被告亦据此辩称双方之间系代理关系，期货交易后果由原告承担，并由此对原告的付款请求进行抗辩。但被告作为代理人，在本案中并未以原告名义实施代理行为，此举显然不具备代理关系的基本法律特征，双方之间代理关系不能成立，被告上述辩称不予采信。

　　综合分析协议的约定内容及履行方式，本案所涉期货代理协议具有信托合同之特征，原、被告之间应属信托法律关系。首先，原告基于对被告的信任而委托被告进行期货交易，符合信托关系成立的基础；其次，被告接受原告委托后，作为中谷公司等期货经纪公司客户，以自己名义在上述公司对协议项下大豆进行交易，符合信托关系中受托人以自己名义处理信托资产的特征；最后，从被告履行协议行为方式的角度来看，被告将部分大豆注册仓单，根据期货交易规则，交易所标准仓单上反映的权利人只能是客户，即本案被告，且被告将仓单质押后款项亦进入其在经纪公司的账户，除注册仓单，被告将其余大豆进行现货销售后，开具增值税发票给买方，被告上述行为皆证明在其履行与原告所签协议过程中，对协议项下大豆拥有充分的管理、处分之权利。原、被告之间虽为信托法律关系，但本案被告并非专业信托机构，不具备签署信托合同的签约资格，本案所涉协议应为无效。

　　值得关注的是，在这两个案例中，法院都论证了当事人之间成立了信托关系，但该信托关系因受托方不是专业信托机构而无效。该论理逻辑有一定的合理性。但就非专业资产管理机构从事信托受托业务是否一定无效，需要探讨金融规制边界和必要性的问题，不能一概而论。

　　非信托机构作为受托人，如果从事投融资活动，自然不得以公募的方式募集资金——《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》确立了信托公司的信托业务为私募业务，信托公司尚且如此，非信托公司就更不能从事公募行为，否则有非法集资之虞。

　　如果不是从事投融资活动，比如纯粹的家事信托，即使汇集多个委托人的资金，因不属于金融活动，不应受监管，不适用两个办法，而应适用《信托法》。

　　不管是否以信托机构作为受托人，可以采取公募或者私募的方式汇集资金从事公益信托活动，此时亦不适用《信托公司集合资金信托计划管理办法》，但适用《信托法》。以保护环境的公益信托为例，信托公司并不一定是最合适的受托人，在这些信托中，受托人需要从环境保护的视角做出很多政策衡量，此时，由环境保护团体、律师、非营利组织(NPO)等成为受托人似乎更为恰当。在促进非营业信托发展的意义上，让信托公司以外更多样的人成为受托人，是非常值得期待的事情。

　　总之，非金融机构从事汇集资金的信托活动，不适用银监会的两个“办法”，可适用《信托法》；若为金融活动，则存在是否有监管的必要以及如何监管的问题。