特许经营反垄断法豁免问题

　　反垄断法上的豁免制度是指对某些应该受到反垄断法规制的限制竞争行为，在特定的情况和条件下，出于国家、社会利益或其他目的的考虑，免予反垄断法追究的制度，如对中小企业卡特尔、合理化卡特尔的豁免。有些人把反垄断法上的豁免制度等同于反垄断法的适用除外制度，严格地讲，豁免制度和适用除外制度是有区别的。适用除外指对某些行业或领域，原则上不适用反垄断法的制度；而豁免则指原则上适用反垄断法下的一种例外。总之，不管是除外还是豁免，都在反垄断法刚性的法律体系上创造了一个柔性的部分。

　　特许经营之所以应该受到反垄断法豁免是由其法律特征所决定的，特许经营是一种基于知识产权而创设的具有用益物权属性的许特权的授予，其特殊性在于特许权人向特许经营人提供的不是现成的产品，而是一套与该产品或服务相关的、特殊的知识产权。由于知识产权客体的非物质性，导致客体易仿冒和权利易侵犯的特点，加上社会法制环境的缺失和道德风险的泛滥，特许人在特许经营中，为了维护自己的知识产权，在客观上就需要与特许经营人在特许经营协议中规定一些限制性条款，对特许经营人以知识产权为核心的有关活动，如专利实施、商标利用、商业秘密保护、原料采购、商誉维护等进行规范和管理。对被特许人在特许经营期满后一段时间内，在约定区域经营相同或类似的商品与服务以及在未经许可的情况下转让加盟店给第三方进行限制。如果没有这种限制，特许权人拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受到破坏，甚至丧失合法存在的地位和价值，特许经营也就会失去其应有的生存空间，这对特许权人和特许经营人以及公众利益都是不利的。此外，特许人为了维护特许经营网络的同一性和声誉，通常也会要求特许经营人按照特许权人在指定的地点按照特许权人要求的方式经营商品和服务

　　我们知道，垄断并非只带来消极作用，有时适度、合法的垄断对保护权利人，维护消费者和社会公众利益都会带来有利的结果。对合法垄断进行豁免通常是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益的对比，在利大于弊时将其排除适用反垄断法的禁止性规定。

　　前述特许经营中的一些限制性规定足以引起反垄断法的关注，但是特许经营又有其特殊性，即它是一种特殊形态的知识产权，同时特许经营网络具有较高的同一性，因此在决定是否应该对这些限制竞争行为给予反垄断法豁免时，应根据以下三个原则进行具体分析：

　　1.特许经营中限制性规定的目的。如果限制的目的是为了保护特许权人的合法权益，即保护特许经营体系的同一性、商誉、商业秘密及消费者利益等，并且没有其他可选择的替代保护方式时，对此种限制性规定应给予反垄断法豁免；2.是否滥用了市场支配力。如果拥有市场支配力的特许权人滥用了该市场支配力，并造成损害竞争的后果，或者造成的损害竞争的后果大于该行为对竞争的促进以及事实上造成了对有效竞争和公共利益的损害，那么这种限制性行为就不能获得反垄断法豁免。至于如何认定特许权人滥用了其市场支配力，需要根据反垄断法的有关规定加以确认。3.对市场竞争状况的总体影响。要求特许权人的限制竞争行为没有产生不良影响，且最终有利于社会公共利益才能给予反垄断法豁免。因为反垄断法作为经济法的核心，必然要体现经济法社会本位的价值取向，突出社会公共利益。

　　根据上述三个原则，可以看出前文所列出的受到反垄断法关注的几个问题都具有两面性：

　　首先，关于区域限制问题，前面已经提到，区域限制会导致市场分割，人为地减少特定区域内特许经营人之间的竞争，使消费者失去对特许经营人的选择权。尤其在没有可替代商品或服务的情况下，如果特许权人滥用其市场支配力，规定区域限制条款，会助长特许经营人在某特定区域内对特定商品和服务的垄断，损害消费者利益，因此在这种情况下应受到反垄断法的规制。但是，如果特许权人没有市场垄断力，为了获得特许经营的成功而避免在某一区域重复投资，避免特许经营体系内部的恶性竞争，维护特许经营人的利益，同时也有利于消费者在有序竞争中获益，那么这种限制性规定就有一定的合理性，应该纳入反垄断法豁免的范围。

　　其次，关于特许经营中的价格串通行为。价格在经济活动中是一个比较敏感的问题。不同特许经营人之间就价格达成的协议是各国反垄断法特别禁止的一种行为。我国反垄断法第13条也规定，“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(1)固定或者变更商品价格；……”。亚当.斯密认为，生产或经营同类产品的企业很少聚集在一起，如果他们聚集在一起，其目的便是商讨如何对付消费者。价格竞争是经营者之间开展竞争的主要方式，因此经营者之间横向签订的有关固定或者变更商品价格的协议对竞争危害最大。至于特许权人和特许经营人之间就价格的达成的协议，即纵向价格限制(固定转售价格)，应按照合理原则具体分析。固定或限定转售价格实质上限制了特性经营人的自由定价权，使其无法根据各自具体的情况，包括竞争状态和成本结构等来合理确定商品或服务的价格，从而影响特许经营人的经济利益，这也是反垄断法对这个问题进行关注的原因。对特许权人和特许经营人之间的纵向价格约束行为进行分析要看特许权人是否具有市场支配地位，以及进行价格约束的方式。特许经营中，纵向价格限制分三种情况：特许权人限定特许经营人的最低价格；特许权人限定特许经营人的最高价格；特许权人对特许经营人提出建议价格。具有市场支配力的特许权人限定特许经营人的最低价格，由于市场缺乏替代产品，这种约束行为会导致消费者不得不支付比在竞争性市场条件下更高的价格，因此是本身违法的，不应给予反垄断法豁免；但是具有市场支配力的特许权人限定特许经营人的最高价格可以限制后者的涨价幅度，保证产品的价格竞争力，有利于扩大销售，在一定程度上也会使消费者受益，因此不用本身违法原则，而使用合理原则加以分析，不直接规定反垄断法豁免。没有市场支配力的特许权人限定特许经营人的最低和最高价格，由于市场上存在着横向的竞争，消费者有可替代品的选择，因此并非本身违法，均应该用合理原则加以分析，不直接规定反垄断法的豁免。至于特许权人对特许经营人提出建议价格的行为，由于其没有约束力，从而不会排除经销商之间的价格竞争，且有利于提高市场的透明度，因此给予反垄断法豁免。

　　第三，关于指定供货渠道(搭售)的问题。严格来讲，指定供货渠道和搭售之间并不相同，但是从广义上说，指定供货渠道可以涵盖搭售的行为，因此我们把这两种行为的反垄断法豁免问题放在一起讨论。特许人为了维护企业的统一形象，维持企业最低质量水平，对特许经营人所使用的原料、辅料等进行统一的要求，其本身具有合理性。但是，特许权人也可能会突破这种合理性，强加给特许经营人一些不必要的负担，并因此而损害正常的市场竞争。因此，就应该对特许权人指定供货渠道(搭售)的行为在合理原则的基础上进行分析，以确定是否给予反垄断法豁免。对这个问题可以参照美国的做法。美国在《知识产权许可反托拉斯指南》5.3中规定，如果搭售行为同时具备以下三个特征，执法机构将予以追究：(1)卖方在主产品市场中具有市场支配力；(2)该安排对被搭售产品相关市场的竞争有负面影响；(3)该安排所带来的效率提升不及其反竞争的效果。从这个规定中可以看出，美国对于搭售行为的反垄断分析是在合理原则基础上进行的。特许经营是一类特殊的知识产权，对于特许经营中的指定供货渠道(搭售)行为是否构成垄断可以比照指南的规定加以认定。

　　第四，关于拒绝交易的反垄断法豁免问题。前面一再提到，特许经营是一种特殊的知识产权，而知识产权是一种私权利，这已是不争的观点。通常情况下，特许权人作为知识产权人享有任意选择经营相对人的自由。但是，如果特许权人是出于限制竞争的目的，有意地排除一些具有加盟资格的特许经营入进入其经营体系，并且对市场竞争格局产生了不利影响，尤其是特许权人在具有市场支配力的情况下实施了这种拒绝交易的行为，那就不能够当然地获得反垄断法的豁免，而应该适用合理原则加以分析。

　　总的来说，对特许经营反垄断法豁免的问题一般要在合理原则和利益原则的基础上进行具体分析。如果特许经营人实施了限制竞争行为，要看该限制竞争行为的目的是什么、对市场竞争格局造成什么影响，以及特许经营人是否使用了市场支配力。通过对这些问题的具体分析来判定特许经营人的限制竞争行为是否触犯了反垄断法，应予以制裁，或者是否应对其给予反垄断法豁免。