合同转让对仲裁条款效力影响的考量与反思

[摘要] 合同转让对仲裁条款效力影响是长期以来引起学术界广泛争议的问题。本文结合“香港龙海（集团）有限公司与武汉中苑科教公司合资经营纠纷案”，从仲裁的价值取向入手，根据我国现行法律，对此问题进行全面探讨和分析。

　　[关键词] 合同转让；仲裁条款；效力

　　在合同中的全部或部分权利转移至受让人时，受让人能否依据原合同中的仲裁条款提起仲裁是决定仲裁庭是否具有管辖权的基础，也是长期以来引起学术界广泛争议的问题，本文即对此作以探讨和分析。

　　一、仲裁条款的可转让性

　　笔者将结合“香港龙海（集团）有限公司与武汉中苑科教公司合资经营纠纷案” ，从仲裁的价值取向入手，根据我国现行法律，对此问题进行分析。

　　（一）案情简述

　　龙海（集团）有限公司（下称龙海公司）于1993年2月与武汉东湖新技术开发区进出口公司（下称东湖公司）签订“金龙科技发展有限公司合营合同”，双方约定在中国武汉合资建立金龙科技发展有限公司，该合同规定：与合同有关的一切争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会（下称CIETAC）仲裁。同年12月，武汉中苑科教公司（下称中苑公司）与东湖公司签订协议，东湖公司将其在合资公司的全部股权转让给中苑公司。中苑公司同时还与龙海公司签订了一份“协议书”，规定由中苑公司替代东湖公司作为合资公司的中方，合资公司名称亦改为武汉金龙高科技有限公司，新的合资公司承担原合资公司的债权债务。“协议书”还对原合资公司章程和合资合同中的投资额、注册资本、经营范围作了修改，但未对原合资合同中的仲裁条款进行约定。中苑公司与龙海公司以该“协议书”和原合资合同、章程办理了变更审批手续，工商行政管理部门审批备案的合同也是龙海公司与东湖公司签订的合资合同和龙海公司与中苑公司签订的“协议书”。

　　双方因履行上述合同和协议书发生争议。龙海公司申请仲裁，而中苑公司向武汉市中级人民法院（下称武汉中院）申请确认仲裁条款无效。

　　（二）审理结果

　　基于以上案情，武汉中院认为，中苑公司与龙海公司签订的“协议书”是对龙海公司与东湖公司之间的合资合同的认可和部分更改，该协议书并未明确规定仲裁条款，由于仲裁条款具有相对独立性，并根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）的有关规定，原合同中的仲裁条款对该合同的受让人无法律效力。龙海公司称其与中苑公司签订的“武汉金龙高科技有限公司合资合同”第40条为仲裁条款，但该公司不能提交合同正本，工商行政管理部门也无备案，中苑公司否认该事实，故龙海公司申请仲裁没有有效的合同依据。依照中国《仲裁法》第18、19、20、条和《民事诉讼法》第140条第11款 ，裁定龙海公司所依据的“武汉金龙高科技有限公司合资合同”的仲裁条款及“协议书”，不能作为确认双方接受CIETAC管辖权的依据。

　　龙海公司不服裁定，CIETAC亦向最高人民法院反映情况。最高人民法院认为武汉中院的裁定是错误的，并指令湖北省高级人民法院按审判监督程序予以纠正，后者已于1999年初作出终审裁定，肯定了CIETAC对该案的管辖权 .

　　（三）对武汉中院裁定的评析

　　武汉中院裁定“武汉金龙高科技有限公司合资合同”的仲裁条款不能作为龙海公司申请仲裁的依据是可以理解的，毕竟形式上不存在这样一个合同。但裁定“协议书”也不能作为龙海公司申请仲裁的依据，则大可商榷。根据法院查明的案情，中苑公司取代东湖公司成为合资公司的新的中方股东，合资公司亦更名为武汉金龙高科技有限公司，该公司的合同基础由两部分构成：一是由中苑公司与龙海公司签订的“协议书”，二是龙海公司与东湖公司签订的合资合同中未被“协议书”变更或剔除的部分，包括仲裁条款。因“协议书”只部分变更了原合资合同，意味着原合资合同中未变更的部分已被受让人中苑公司接受，该部分内容和“协议书”合二为一，相互补充，形成新的合资合同；而二者中的任一部分，单独都不成其为一份完整的合资合同。这一结论，可从当事各方办理合资合同变更的审批手续及在工商行政管理部门备案的情况得到佐证。在中外合资经营企业法上，合资合同的生效及变更必须得到政府批准，经批准后的合资合同文本才是正式文本，才可以提交有关政府部门备案。中苑公司与龙海公司以“协议书”和原合资合同、章程办理了变更审批手续，并在工商行政管理管理部门备案。这一过程表明，双方清楚地知道新的合资合同的文本构成及内容，新的合资合同包含了“协议书”没有提及的仲裁条款及原合资合同的其他条款。龙海公司申请仲裁有合法依据，符合双方当事人的真正意愿。武汉中院认为“协议书”未明确提及仲裁条款，原合资合同中的仲裁条款即对该合同的受让人无法律效力，是没有道理的，其结论与其认定的新的合资合同成立的事实是自相矛盾的。

　　同时，武汉中院裁定所依据的理由和法律亦有不当之处。

　　其一，仲裁条款独立性是指仲裁条款的效力独立于主合同。仲裁条款独立性意味着仲裁条款的某种无因性，仲裁条款是否有效应单独判断，不受主合同效力的影响。独立性并非意味着仲裁条款在文本上独立于主合同，换言之，在文本构成上，主合同和仲裁条款是在同一个合同中，但在效力判断上，仲裁条款和主合同则视为两个独立的合同。因此，合同转让时受让人是否接受了仲裁条款，只需看其是否排除或修改了该条款，不必一定另作特定的意思表示。这对合同的所有条款都是一样的，只要受让人未排除某个条款，则表明该条款被接受了。从这个角度而言，这里所讨论的案例本来是可以不涉及到仲裁条款独立性问题的。仲裁条款独立性原则的宗旨，是从有利于仲裁的角度来确定仲裁条款的效力，而按照武汉中院的解释，合同转让时，当事人对仲裁条款必须另作特定的意思表示，显然加重了仲裁条款在合同转让情况下的生效条件，限制了当事人的仲裁意愿，恰好背离了该原则。事实上，武汉中院的解释无异于把主合同及仲裁条款看作两个独立的合同文本，似乎当事人签署主合同时，必须特别声明此行为及于仲裁条款，或者另外签署仲裁条款。在合同实践上，这种双重表意要求即使不是荒谬的，也是极为罕见的。

　　其二，本案的双方当事人分别是中国内地和香港的法人，1997年7月1日香港回归后，两地间的仲裁事务不再适用《纽约公约》，这已为两地司法实践所证实。而且，《纽约公约》并没有涉及仲裁协议独立性原则，法院所谓“根据《纽约公约》有关规定”，显然毫无根据。这种不准确引用法律的做法，助长了随意和武断，是执法者法治观念缺位的表现，为内地司法实践的痼疾之一。[page]

　　二、合同转让中仲裁条款的效力

　　对仲裁条款的可转让性持否定意见的观点往往立足于仲裁的两大基本原则（仲裁条款独立性原则和当事人意思自治原则）。现笔者从法理学角度对此观点进行分析。

　　（一）对国际商事仲裁两大基本原则的分析

　　基于国际商事仲裁的两大基本原则：仲裁条款独立性原则和当事人意思自治原则，仲裁条款似乎不能随合同转让而将其效力扩展到受让人，但实际上此观点恰恰是对仲裁原则适用的曲解。

　　对仲裁条款的可转让性持否定意见的观点往往立足于仲裁条款独立性原则和当事人意思自治原则，笔者将通过对仲裁两大基本原则的分析来驳斥此种观点，从而证明：仲裁条款转让与仲裁基本原则不相抵触。

　　首先，对仲裁条款独立性原则的分析必须结合该原则产生的独特背景。仲裁条款可独立于主合同而单独存在，是随着国际商事交往的不断发展及各国立法普遍承认仲裁裁决的法律效力，以及国家确认通过仲裁解决商事争议的鼓励政策的发展而逐步确立和发展起来的。一般认为，仲裁条款独立性理论本身就是仲裁庭针对仲裁实践发展进行扬弃的结果，目的是为了更好地发挥了仲裁本身特有的公正、快捷地处理争议的优点。

　　其次，对仲裁条款独立性原则的分析不能局限在表面上。实际上，“独立”指的是相对独立，而非绝对独立。仲裁条款的目的是解决因主合同而产生的争议和纠纷，它的相对独立性在于其效力不受主合同变更、解除、终止、失效或无效以及存在与否的影响。合同转让与这种相对独立性并不矛盾，合同转让仍会影响到仲裁条款，即仲裁条款应随合同而转让，否则它作为合同争端解决机制的目的就会落空。同样，从实用的角度出发，受让人依据合同仲裁条款提起仲裁有利于公正、快捷地处理因合同而起的纠纷。

　　再次，对当事人意思自治原则的分析，要涉及到合同法中的重要原则-禁止反言（estoppel）。该原则是指：如果他人基于对其信赖而行事，则任何人不能否认其已作成或未作成但已对他人行为产生影响的事。依据该原则，如果非转让方知道转让事由却未加反对，受让方也未对合同中的仲裁条款作出任何异议，则默示仲裁合意存在，双方均受仲裁条款约束。

　　由此可见，仲裁条款的转让并不与仲裁基本原则抵触，相反，它扩展了仲裁基本原则的内涵，并在实践的推动下，发展了仲裁理论。

　　（二）仲裁协议独立原则适用的误区

　　仲裁协议独立原则的产生主要是为了使一项存在于有效合同中的仲裁条款保持其效力，以作为仲裁庭审理有关争议的管辖依据。但在仲裁理论和实践中却不乏曲解该原则之本意，将其适用于不恰当场合的情况。这种情况比较多发生于合同当事人一方将合同中的权利义务转让给第三方的情形。

　　仍以“香港龙海（集团）有限公司与武汉中苑科教公司合资经营纠纷案”为例。此案乍看来是一项适用仲裁协议独立原则的典型案例。且不论武汉中院在裁定此案过程中所依据的某些理由和适用法律的不当之处，如：对改名后的合资公司所依据的“合同”的认定及对1958年《纽约公约》的适用；就仲裁协议独立原则而言，本案恰恰是将其适用在错误的场合，曲解了该原则适用的本意。在合同项下的当事人权利义务转让时，强调仲裁条款的独立性，进而否认仲裁条款对于合同变更后双方当事人的效力，恰好背离了该原则。因为：仲裁条款独立性原则设立本意是要求对一项合同中的仲裁条款有效性单独判断，不受主合同效力的影响，即使在主合同无效的情况下也可保持其有效性，其宗旨是支持仲裁。仲裁条款的独立性并非意味着仲裁条款在文本上独立于主合同，应该认为在与主合同的关系上，仲裁条款具有“从属性”。因此，尽管在效力判断上，仲裁条款和主合同被视为两个独立的合同，但在合同文本构成上，主合同条款与从属的仲裁条款同属一个合同。因此，合同转让时受让人是否接受了仲裁条款，应与合同的其他条款一样，视其是否排除或修改了该条款，而非相反，要求其对仲裁条款的适用作出特定的意思表示。只要受让人未排除某个条款，则表明该条款即被接受。

　　（三）关于仲裁条款转让的两大理论

　　关于仲裁条款转让的两大理论为自动转让学说和明示同意学说。依据自动转让学说，在转让权利的履行中产生的任何争议，受让人均自动受仲裁条款约束，应与非转让方通过仲裁解决争端；而根据明示同意学说，除非受让人明确同意受仲裁条款约束，仲裁条款不对其产生约束力。

　　明示同意学说针对全部转让和部分转让有不同的表述，在全部转让情况下，因为转让方在全部转让合同后已不再承担任何义务，所以仲裁条款的转让不仅需要受让人的同意，而且非转让方的同意也必不可少；而在部分转让情况下，则不必经非转让方同意。不过，“同意”是否必须为明示目前尚无定论。

　　相比较而言，基于对国际商事仲裁的强力支持和推广，自动转让学说更符合实践的需要。依据自动转让学说，受让人不能以仲裁条款未经其同意而否定仲裁条款的约束力、任意挑选争端解决方式，从而保证了仲裁条款的有效性。

　　（四）仲裁条款自动转让的合理利益分析

　　承认仲裁条款自动转移的目的在于保证仲裁程序的有序进行或尊重当事人的意愿，仲裁条款独立性用以保证仲裁程序顺利开始，而仲裁条款自动转移则保证仲裁程序平稳结束。在仲裁协议转移上强调其独立性并不符合前述目的。从让与人的角度看，他没有需要仲裁协议失效的合理利益存在；从受让人角度看，自动转移最能保护其合理利益，其唯一的反对理由是，其受让时因自己的疏忽或让与人未尽到通知义务而没有意识到仲裁条款的存在，但这两种情况都不影响仲裁协议的效力；至于债务人，仲裁协议并非基于人身关系订立的，自动转移符合其最初愿望，况且即使去诉讼，他同样得承受受让人与让与人的不同。在国际商业交往中，否认仲裁协议自动转移，债务人通常就会在其本国被诉，这当然对债务人有利，但不符合合理利益原则，而且债务人也有可能在其有财产、对其不利的第三国被诉。另一方面，仲裁裁决可被广为承认和执行，而法院判决则相反，否认仲裁条款自动转移，可能使合同权利转让给第三人变得毫无意义。仲裁庭因此得出结论：仲裁条款随合同转让而自动转让，最有利于保护各方当事人的合理利益，至少不会使各方当事人处于更不利的境地。

　　依据合理利益原则来分析以上所述“武汉中苑科教公司诉香港龙海（集团）有限公司案”中的仲裁条款转让问题。东湖公司作为出让人，仲裁条款是否失效已与其无关。龙海公司作为继续留在合同中的一方，选择仲裁本来就是它的最初愿望，而且无论仲裁还是诉讼，相对方都已变更；在与中苑公司签订“协议书”时，它有机会提出取消仲裁条款，但它没有这样做，更说明它是坚持选择仲裁的。因此，仲裁条款自动转让既不违背其愿望，也不损害其利益。对于中苑公司来讲，既然知悉原合资合同中有仲裁条款，而又未在“协议书”中予以排除，只能说明它对仲裁条款是认同的。况且，鉴于中国内地与香港相互执行仲裁裁决 ，但相互执行法院判决则既无法律依据也无先例，所以仲裁条款自动转让不损害中苑公司的利益。[page]

　　第一，如果中苑公司是债权人，而龙海公司在内地没有财产，则其只能在香港诉讼并申请执行，实现债权的成本显然较高；若龙海公司只在外国有财产，则中苑公司的诉讼成本更高。在这种情况下，仲裁条款自动转让，显然对中苑公司更有利。当然，若龙海公司在内地有财产，中苑公司在内地进行诉讼是方便的，但这不比在CIETAC仲裁能获得更大的便利。可见，在中苑公司为债权人的情况下，仲裁条款自动转让只会增进其合理利益。

　　第二，如果中苑公司为债务人，而其只在内地有财产，则同样，在内地诉讼并不比在CIETAC仲裁有更多的好处。若其在境外有财产，很明显，在境外被诉还不如在CIETAC仲裁。可见，在中苑公司为债务人的情况下，仲裁条款自动转让也至少不会减损其合理利益。

　　在前述两种情形下，即使当事人的合理利益只是没有减损，认定仲裁条款自动转让也是必要的。因为在认定仲裁协议的效力时，不但要考虑到作为个体的当事人的利益的合理配置，还要考虑到尊重当事人意思自治、善意、诚实信用等法律原则，还要考虑到疏减讼源、支持仲裁特别是鼓励跨国商业交易的政策取向。总而言之，以上分析印证了合理利益原则。

　　（五）仲裁条款的性质

　　有的学者认为仲裁条款的性质属于人身权，并根据合同法第81条的规定 ，仲裁条款的转让不随合同的转让而自动转让。

　　当前，关于仲裁条款的性质问题，法学界仍无明确定性。笔者认为，仲裁条款的性质既不属于人格权，亦不是身份权；如果从性质上划分，仲裁条款应属于财产权。依据合同的签订，合同的当事人之间存在着债权债务关系，仲裁条款当事人之间也存在着权利义务关系。

　　对于是否选择在合同中加入仲裁条款，当然是当事人自我意愿的实现，但这种意愿并不意味着绝对的自由。仲裁条款作为合同完整文本的一部分，如果当事人选择仲裁作为解决纠纷的方式，则除非双方均放弃了选择仲裁，否则就意味着当事人放弃了包括诉讼在内的其他纠纷解决方式 .而当合同转让时，仲裁条款自然也就随着主合同而转移。

　　这里并不存在违背当事人意愿的问题，关于仲裁条款合理性的问题，笔者已经在上文中做了详细分析，此处不再赘述。

　　在合同转让中，非合同签订者对于非合同转让者之间本来并没有直接的权利义务关系，也不存在着仲裁协议，但如果原合同当事人之间存在着债权债务关系，且他们之间就债权债务关系争议的解决订立有仲裁协议，则在处理该债权债务争议时，无论是合同签订双方还是合同转让后的非合同签订者，都要受到该仲裁协议的约束。在这种情况下，当事人对此债权债务的请求权，显然应当是仲裁请求权，而不是诉讼请求权。

　　三、思考与展望

　　（一）国际上对仲裁条款转让的态度

　　合同转让是否影响仲裁条款的效力，分歧较大。通常在大陆法系国家，仲裁条款“随请求的转让而转让”，而美国等国法律则对此没有明确规定 .瑞典法律对这个棘手的问题亦缺乏明文规定 ，未经对方或原合同另一方当事人的同意，转让合同是否导致其中的仲裁条款也同时转让是一个疑问。但在斯德哥尔摩仲裁的“美国A.I.贸易融资公司诉保加利亚对外贸易银行案” 中，仲裁庭的答案是肯定的。该案的基本情况如下：巴克森银行与被申请人签订了一份“信用融通协议”后，又与申请人签订一份“默示风险分担协议”，由申请人对前一协议的履行提供担保。被申请人未能偿还贷款，申请人履行了保证责任，巴克森银行将其在“信用融通协议”中的债权转让给申请人。后者随即依“信用融通协议”中的仲裁条款对被申请人提起仲裁程序，被申请人以双方之间没有仲裁协议为由抗辩仲裁庭的管辖权。仲裁庭通过分析该协议的准据法奥地利法和仲裁地瑞典的法律，认为仲裁条款随合同转让而转让。

　　（二）国际上对仲裁条款转让的发展趋势

　　在仲裁条款转让实践中，随着仲裁理论的发展，越来越多的国际商事仲裁机构倾向于支持仲裁条款的转让。因为仲裁条款的自动转让在最大限度上实现了非转让方和受让人的合理利益，所以仲裁条款独立性原则不应当、也不可能影响到仲裁条款的转让。在利益均衡原则下，不论是受让人还是非转让方都无权自行选择争端解决方式，他们面临的只有两种选择，要么受到仲裁条款约束，要么重新达成协议，终止仲裁条款效力。

　　（三）我国立法

　　我国成文法对仲裁条款是否随合同自动转让没有明文规定。《民法通则》第91条规定：“合同的一方将合同的权利、义务部分或全部转让给第三人，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利……但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”由此可见，合同转让时三方有足够机会审视合同，除非当事人有相反约定，否则仲裁条款应自动转让。不过，《民法通则》的这一规定不合乎惯常作法，转让合同权利不必征得合同另一方同意，正因为如此，人们通常所谓合同转让就是指合同权利的转让。合同义务的转让需要征得合同另一方同意，一般不会引发仲裁条款自动转让的争论，如不愿意接受仲裁条款，则有合理机会表示异议。

　　1999年《合同法》第80、84条规定：债权人转移合同权利的，应通知债务人；债务人转移合同义务的，应当经债权人同意。这一规定更为合理。但有人主张仲裁条款因合同转让而不约束受让人，这种观点貌似强调仲裁的合意性，实则无视仲裁条款和转让行为存在的事实，没有根据合理利益原则作具体分析；不是独立地判断仲裁条款的效力，而是把仲裁条款与主合同当作两个孤立的文本。而且，《合同法》第82条规定：债权转让后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张；第85条规定：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩 .这里，抗辩不仅仅指债权债务的实体内容，还包括解决分歧、确定债权债务的程序内容。仲裁条款所体现的当事人的权利与义务，与合同有关，但不是人身性的权利或义务，依据《合同法》第81、86条，合同权利或义务的转让意味着与之有关的权利或义务一同转让。可见，依照《合同法》，除非当事人另有约定，否则仲裁条款原则上是随合同自动转让的。在《合同法》颁行之前，我国法院曾经倾向于“在合同转让或继承的情况下仲裁条款不约束受让方”的观点，而我国的仲裁机构则正相反。但法院也愈来愈注意到尊重当事人意思自治和支持仲裁的国际性趋势，1997年12月19日至20日，我国最高人民法院、北京市中级及高级人民法院、CIETAC等机构就仲裁协议的效力认定问题进行研讨，与会者公认：合同继承与转让后，其中的仲裁条款对继承方和受让方有效。[page]

　　（四）结论

　　仲裁作为现代商务纠纷解决的重要方式，其立法的完善在理论上及实践上都具有重要的意义。

　　本文论述表明合同转让引发作为其组成部分的仲裁条款的效力问题，该问题在实践中非常常见。合同转让包括权利的全部或部分转让、义务的全部或部分转让以及权利义务的部分或全部转让。而且，如同“武汉中苑科教公司诉香港龙海（集团）有限公司案”，合同转让往往还伴随着合同变更。然而，无论表象何等纷繁复杂，基于以上实证分析，可以认为，一般而言，合同中的仲裁条款是否随合同自动转让，是转让协议的解释问题，归根结底，这一解释要服从当事人的意愿。如果受让人明确改变或排除了仲裁条款，则该仲裁条款对受让方不具有拘束力。在受让人没有提及仲裁条款或语焉不详的情况下，依据合理利益原则推定当事人自动转移仲裁条款，是符合支持仲裁的世界潮流的，也是有说服力的，因为理性人的选择总是趋利避害的，也总是有逻辑基础的。

　　相信随着我国在经济领域的发展，国际商务交往的增多，我国《仲裁法》经过不断的总结和借鉴，必定会更加完善。大连海事大学法学院·屈广清