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论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁(中)

来源:找法网 2011-01-15 11:07:53阅读数:

现代的国际商事仲裁理论与实践认为,仲裁庭在适用当事人选择的法律或其自认为应适用的法律时,为了保证仲裁不被当事人用来规避有关国家的基本公共政策,保证其作出的裁决

现代的国际商事仲裁理论与实践认为,仲裁庭在适用当事人选择的法律或其自认为应适用的法律时,为了保证仲裁不被当事人用来规避有关国家的基本公共政策,保证其作出的裁决能够顺利得到承认与执行,还应当考虑相关国家的公共政策的适用。一般认为,遵循以下几个原则,对保证裁决的可执行性是有益的:(1)原则上,仲裁员有义务适用支配仲裁法律所属国的公共政策规则——通常是仲裁地国的公共政策规则;(2)仲裁员仅应基于程序事项考虑仲裁地国的公共政策;(3)仲裁员应当考虑裁决执行地国的公共政策。[15]因此,如果当事人故意选择某一对贿赂行为不予制裁的国家的法律,仲裁庭仍然可以通过适用以上其他国家的公共政策来裁决合同无效。另外,从适用的目的与角度出发,存在着两种层次的公共政策,即国内公共政策与国际公共政策。其中,国际公共政策是由自然法的根本原则、“普遍的正义”原则、国际公法中的强行性规定和文明国家所接受的一般道德与公共政策原则所组成的。[16]随着越来越多的国家将贿赂外国政府官员规定为犯罪行为以及《联合国反腐败公约》等国际条约的通过,有学者认为禁止向外国官员行贿已经构成了国际公共政策的一部分,仲裁庭如今有义务维护这一国际法规则,而这也将影响仲裁事业的走向。[17]不过,考虑到国际公共政策这一概念本身的模糊性与不确定性,甚至对其存在与否尚未取得共识,因此以上主张仍停留在学者们的理论层面。依据国际公共政策来判断包含贿赂内容的合同的效力,恐怕目前时机尚未成熟;利用国内法作为衡量标准仍是最切合实际的选择。
  尽管在理论上存在上述种种设想,但在实践当中,当事人故意选择某国法律以掩盖行贿事实的情况一般并不构成太大问题。这是因为,随着各类打击腐败的公约的订立和各国对腐败行为危害性的认识不断提高,绝大多数国家的法律都明文将行贿行为规定为非法。这样,当事人试图通过主动选择合同准据法来避免合同被认定无效的企图,其实现的可能性是相当小的,仲裁庭可以直接适用当事人选择的法律来认定包含贿赂内容的合同无效。在当事人没有选择准据法的时候,仲裁庭也可以通过选择适用与合同有最密切联系地、合同履行地或者当事人主要营业地等地方的法律来认定合同包含有贿赂内容,因而无效。
  不过,在个别特殊的情况下,法律适用问题仍可能引起争议,比如合同中存在着不法性或违反商业道德的内容而又并无明确的向官员给付金钱的行为、提供政治献金的行为以及政治游说等。对于这些看似危害程度低于贿赂的行为应该如何看待,国际上并无明确统一的认识,各国国内立法与司法差异也较大。Omnium de Traitement et de Valorisation SA(OTV) v. Hilmarton Ltd一案(以下简称Hilmarton案)就充分显示出这种情况的复杂性[18].OTV是一家法国公司,Hilmarton是一家英国公司,在双方签订的咨询合同中,OTV委派Hilmarton为其打点阿尔及尔城市排水系统设计与建造中方方面面的关系。如果OTV能最终获得这一公共项目合同,它将付给Hilmarton一笔不菲的酬金。后来双方在酬金的给付上发生争议,Hilmarton根据咨询合同中的仲裁条款向ICC申请仲裁,双方当事人选择的准据法为瑞士法。独任仲裁员在审理中发现,根据双方的合同约定,Hilmarton在履行过程中实施了为获取公共项目合同而接近阿尔及尔政府官员的行为。不过,这种虽有利用个人影响接近政府官员,但没有明确使用金钱进行贿赂的行为并不违反瑞士法,于是仲裁员转而考察合同履行地法即阿尔及利亚法。为了保证政府合同分配的公正及合同相对方是依据客观标准选定的,阿尔及利亚法禁止任何在贸易中利用个人影响的行为,于是仲裁员认为合同违反了阿尔及利亚法;进而他认为阿尔及利亚法的这一规定必须为所有致力于反腐败的法律体系所尊重;最后他得出结论,对这一法律规定的违反是与基于瑞士公共政策的道德准则背道而驰的。据此,仲裁员裁定该合同无效,并拒绝了Hilmarton要求对方支付酬金的请求。裁决作出之后,Hilmarton向裁决作出地日内瓦当地法院起诉,要求撤销该裁决。日内瓦法院经审查后认为原合同并不涉及贿赂行为,于是根据《瑞士国际仲裁法典》撤销了原裁决,此后瑞士最高法院维持了日内瓦法院的判决。1990年11月,该案进行了第二次仲裁,ICC新指派的独任仲裁员并未认定任何新的案件事实,而是表示他将接受法院认定得事实的约束,即合同虽然违反了履行地法即阿尔及利亚法,但并不违反合同准据法即瑞士法,不存在任何行贿行为。仲裁员最后裁定,合同的效力应得到承认,OTV应向Hilmarton支付酬金。
  Hilmarton案的两次截然不同的裁决充分说明了仲裁庭不同的法律选择对于案件最终结果的影响。我们认为,随着近年来国际上对腐败问题危害性的认识逐步提高,以及打击腐败的国际法制的迅速发展,特别是《联合国反腐败公约》的签署,使得Hilmarton案中的第二个裁决变得越来越不符合时代的要求,而第一个裁决则值得肯定。《联合国反腐败公约》在其第17条中,针对国际商事交易中普遍存在的利用各种权力性影响力和非权力影响力从行政部分或公共机关获取不正当好处的现象,规定了影响力交易罪。[19]影响力交易罪将利用基于一定感情、血缘关系、地缘关系及事务关系而产生的影响力来为请托人从行政部门或者公共机关获得不正当好处的行为都定为犯罪行为[20],从而将传统的行贿罪所无法完全涵盖的非法行为纳入到打击范围,必将更有力地遏制各类腐败行为。目前已有近百个国家签署了该公约,这意味着,在这些国家,利用影响力获取不正当好处的行为在今后都将不再仅仅是违背商业道德的行为,而是应受到严惩的犯罪行为。在此背景下,仲裁庭应认定前述各类影响力合同无效。
  (二)证据
  证据问题向来是仲裁庭面对的最棘手的问题之一,仲裁庭将如何设定证据标准、分配举证责任以及仲裁庭的取证职责将对查明是否存在贿赂事实起到至关重要的作用。
  和普通案件相比,多数国家对涉及欺诈或贿赂的案件设定了更高的证据标准。[21]在美国,普通的民事证据标准是“优势证据”(preponderance of evidence),而涉及欺诈和贿赂的证据标准则是“明确而令人信服的证据”(clear and convincing evidence);在英国,民事证据标准是“盖然性”(balance of probabilities),而对于涉及贿赂的证据,则要求“可能性的程度同偶然性相对称”(a degree of probability which is commensurate with the occasion);民法法系国家的民事证据标准是“内心确信”(inner conviction),而对于涉及贿赂的证据也提高了要求。上述证据标准同样应适用于国际商事仲裁。究其原因,正如有学者指出的,“如果举证责任从主张存在贿赂情形的被申请人转向主张合同义务已履行完毕的申请人一方,那么只有对存在贿赂情形的主张设定更高的证据标准才是公平的。否则,被申请人只要简单地提出存在贿赂情形的抗辩而又不提供任何有力证据,就可以将举证责任轻易地推向申请人,从而增加其逃脱合同项下义务的机会”。[22] [page]
  传统的举证责任原则是“谁主张,谁举证”,这在《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第24条第1款中也有所体现。[23]同样,从多数已公开的仲裁案件来看,举证责任一般都落在了主张存在贿赂情形的当事人身上。[24]不过,由于涉及贿赂的证据标准较高,确实给当事人的举证带来了一定困难,实践中也存在着举证责任倒置的例外。在ICC曾经处理过的一个案件中,仲裁庭表示,如果主张存在贿赂情形的当事人提供的证据并不确凿,仲裁庭有权要求另一方当事人提出相反证据;如果另一方当事人没能提供相应证据,仲裁庭可以裁定所主张的贿赂事实已得到证明。[25]此外,还有人建议,将举证责任变更为由另一方当事人证明其已经履行了合同中约定的义务。不过这种方法也并非万能,比如在前述Westacre案中,双方当事人签订的咨询合同中根本没有写明Westacre应履行的义务。[26]
  事实上,由于贿赂行为的非法性,当事人双方很少在签订合同时明确将合同的真实目的及代理商的非法义务写进条款中,代理商在履行贿赂的非法义务时也会尽量避免留下清晰可辨的把柄,因此事后要证明存在贿赂情形经常不是一件容易的事情。这样,摆在仲裁庭面前的一个问题就是,一旦仲裁庭发觉某些蛛丝马迹表明在当事人间的合同及行为背后可能存在着腐败,是应该坐等一方当事人提供证据,还是应该主动介入呢?
  在理论上,存在着两种意见。一种认为,仲裁庭不应该把自己置于调查官的地位并“好管闲事地”去寻找行贿的证据[27];另一种则认为,贿赂是违背善良风俗和国际法的行为,仲裁庭有义务适用国际法,主动进行调查。[28]
  在实践中,仲裁庭的做法也不尽相同。Westacre案的仲裁庭认为,如果被申请人在其陈述的事实中没有提出,仲裁庭就不必进行调查,仲裁庭的调查方向将完全取决于当事人的陈述。本案中的仲裁庭视自己为一个裁判者而非检察官,在双方当事人都没有提供证据的情况下,自己没有作任何调查工作。而在前述ICC8891号案中,仲裁庭首先承认,根据举证责任规则,应由主张存在贿赂情形的当事人提供证据。不过,仲裁庭接着又认为,对贿赂的事实举证通常都是一件非常困难的事情;事实上,合同的非法目的往往隐藏在表面上看起来不显眼的条款背后,这就是为什么仲裁员别无选择,只能自己去分析这些条款的原因。于是,仲裁庭预先设定以下几条参考标准来考察当事人的行为和有关证据:第一,代理人的举证能力;第二,代理人履行合同的期间长度;第三,佣金占所获取的政府合同价金的比例。通过分析,仲裁庭发现,本案中代理人的董事长和总经理都拒绝了仲裁庭要求其出庭的要求,这表明他们是故意为之,以避免在贿赂问题上作证;代理人赢得政府合同的过程异常短暂,这表明存在贿赂的可能;一般商业实践中,佣金占所获取的合同价金的比例多在1%-2%左右,而本案中双方当事人约定的佣金比例高达18.5%,仲裁庭认为这说明代理人将相当一部分佣金支付给了其他人。此外,虽然由于缺乏记录,代理人的具体活动无法查清,但根据证人证言、部分发票和传真,仲裁庭认为有理由相信代理人的实际工作是保证第三方收到了金钱。通过以上分析,仲裁庭得出结论:所有迹象都表明,该咨询合同在签订时的实际目的就是向政府官员行贿,因此该合同无效。[29]
  以上两个案件中仲裁庭的不同态度反映了对仲裁庭所处地位的不同认识。如果说仲裁庭仅仅是由当事人选派出来的争议的裁判者,只对当事人负有义务,那么他们当然可以对可能存在的贿赂情形持消极态度。但是我们认为,尽管仲裁庭虽然是由当事人选派的仲裁员组成、向当事人履行裁判义务的民间机构,这并不意味着它不应主动对涉及贿赂的行为进行调查。这是因为:
  第一,仲裁庭除了负有向当事人提供裁判服务的义务外,同样也负有尊重与执行法律的义务。目前世界各国均把贿赂明文规定为违反刑法的犯罪行为,前述几项国际公约也都要求各国严厉打击向外国公务员行贿的行为,仲裁庭没有理由对这些规定置之不理,更不应被不法当事人利用而成为他们违法犯罪的工具。
  第二,仲裁庭对当事人的最重要义务之一就是保证其作出的裁决能够依据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)在外国得到承认与执行。《纽约公约》第5条第2项将裁决违反执行地国的公共政策作为拒绝承认与执行裁决的理由之一,如果仲裁庭将一项包含贿赂内容的合同认定为合法并据此作出裁决,将很可能被执行地国法院以此为由拒绝承认与执行。
  (三)仲裁庭的报告职责
  仲裁庭在处理一件涉嫌贿赂的案件时,除了确定自己的管辖权并进行审理、作出裁决之外,是否还应将涉嫌存在的贿赂情形或已被其认定存在的贿赂情形向有关机关报告呢?
  众所周知,和诉讼相比较,保密性是国际商事仲裁的优势之一,审理与裁决不公开则是国际商事仲裁的基本原则。然而,当案件涉及贿赂这一违法行为时,保密原则就不是绝对的了。一般认为,仲裁庭在这种情况下都有义务向其所属的仲裁机构报告,尤其一些国际上著名的常设仲裁机构,如ICC等,对仲裁庭的裁决审查更是十分严格。[30]因此,仲裁庭向所属的仲裁机构报告可能存在或已被认定的贿赂情形就是顺理成章的事情了。
  较大的争议在于,仲裁庭是否有义务向有关的国家机关,特别是向处理刑事犯罪的机关报告?从理论上讲,仲裁员是以私人身份在处理争议,但即便是一个普通国民或公民,仲裁员也不应该放纵犯罪行为,仲裁方式更不能成为避罪天堂。[31]然而除个别国家外,世界上多数国家的立法都没有规定仲裁员有向国家机关报告的义务。[32]正如有学者指出的,“向有权机关报告可能存在或已被确认的这类行为及其嫌犯当然是值得称道的,然而这并非是仲裁员的法定职责”。[33]从仲裁实践来看,也没有哪个仲裁庭向有关国家机关进行过报告。[34]
  尽管如此,我们认为,鉴于腐败行为的巨大危害性以及目前国际上对打击跨国贿赂犯罪的力度大大加强,应该要求仲裁庭向有关国家机关履行报告之职。具体来说,当仲裁庭仅发现存在贿赂的可能性或者一方当事人主张存在贿赂情形时,仲裁庭可继续行使管辖权而无须报告;待仲裁庭经过审理,认定并不存在贿赂情形时,亦无须报告;但当仲裁庭经过审理,认定确实存在贿赂情形,则应当行报告之职。这样做,既照顾到国际商事仲裁的特点,又有助于打击违法犯罪行为。 [page]
  三、涉及贿赂行为的仲裁裁决的承认与执行
  如果仲裁庭对一项涉及贿赂的争议行使了管辖权,并且做出了实体裁决,那么在一方当事人向外国法院申请承认与执行裁决阶段,另一方当事人仍有机会向被请求法院提出关于贿赂问题的抗辩。被请求法院面对这一抗辩,主要需解决两个问题,即法律适用和审查方式。以下以英国法院的实践为例,对这两个问题进行探讨。
  (一)法律适用
  在各国法院对外国仲裁裁决的承认与执行申请进行审查时,一般来说都是遵照《纽约公约》第5条来进行。实践中,被申请人常常会以仲裁裁决的作出是基于一个非法合同,从而违反公共政策为由,要求法院拒绝承认与执行裁决。
  在英国法院,尽管没有实际的判例佐证,但似乎存在着这样一个共识,即如果合同的履行根据履行地的法律为非法,那么执行这一合同就被认为是违背了英国的公共政策,而不论合同根据其准据法非法与否。[35]但是,如果英国法院面临的不是这样一个非法的合同,而是一个基于非法合同而做出的外国裁决,其立场则并不十分明确。
  在Lemenda Trading Co.Ltd v. Afican Middle East Petroleum Co一案(以下简称Lemenda 案)中,Philips法官区分了两种类型的公共政策。[36]本案同样源于中介人运用个人影响帮助其委托方获得了在外国的合同而委托方拒绝支付佣金的争议。仲裁庭作出了有利于中介人的裁决。在执行阶段,委托方向法院提出抗辩,认为基础合同包含了运用个人影响的内容,而根据履行地(卡塔尔)法律,这是被禁止的,因此在英国执行这一合同将违背英国的公共政策。Philips法官认为,公共政策规则可以根据自身特性分为“基于普遍道德原则的”公共政策和“仅基于纯国内考虑的”公共政策。如果一个合同违背的是前一类公共政策,英国法院将拒绝执行,而不考虑合同的准据法和履行地法的规定;而当一个合同违背的是后一类公共政策的时候,仅当合同既违反了英国国内法上的公共政策,又违反了合同履行地的公共政策,它才会被英国法院拒绝执行。这就是所谓的“双重不可执性行标准”(double unenforceability)。[37]在Philips法官看来,本案中利用个人影响的行为首先并非全球普遍谴责的恶劣行为,因此它违背的是“仅基于纯国内考虑的公共政策”;其次,这种行为既为英国的公共政策所不容,也违反了履行地即卡塔尔的公共政策,符合他的“双重不可执行性标准”。因此他判决不予执行该裁决。[38]
  从Lemenda一案不难看出,Philips法官的理论逻辑中最重要的是合同履行地法,如果一项裁决是基于一个违反履行地法的合同作出的,英国法院将很可能拒绝承认与执行该项裁决。此后,英国法院在Soleimany案等案件中也重申了上述立场。[39]
  不过,从最近英国法院的几个判例来看,虽然法官都声明将遵循Lemenda案确立的原则,但实际情况却并非如此。
  在Westacre案的裁决在英国申请承认与执行阶段,Jugoimport-SPDR公司再次向法院提出关于利用个人影响的抗辩。上诉法院认为,即使裁决所依据的合同包含有利用个人影响的内容,而且这种行为违背了合同履行地法即科威特法,但这不属于违背“基于普遍道德原则的”公共政策的行为,而是“仅基于纯国内考虑的”公共政策;那么在执行阶段,仅当该合同同时违背英国法以及合同准据法时,裁决才会被拒绝承认与执行。而在本案中,根据当事人选择的合同准据法即瑞士法,在没有使用贿赂手段的情况下,利用个人影响并不违背瑞士的公共政策,因此,Jugoimport-SPDR公司提出的拒绝承认与执行裁决的抗辩不能被接受。[40]显然,和Philips法官在Lemanda案中以合同履行地法作为判断标准的做法不同,Westacre案中的法官取而代之以合同准据法。与Westacre案中法官的观点类似的是Hilmarton案。在该案中,仲裁庭的裁决在英国执行阶段,OTV又一次向英国法院提出了非法性问题。审理该案的Walker法官认为,该案中的非法行为显然是属于违反了“仅基于纯国内考虑的公共政策”的行为,因此虽然根据合同履行地(阿尔及利亚)的法律为非法,但既然并不违反准据法国(瑞士)的国内公共政策,那么就不应拒绝对该裁决的执行。[41]
 通过对以上几个案例的分析,我们可以对英国法院在审查涉及贿赂的仲裁裁决问题上得出两点初步结论:
  第一,两种公共政策的划分没有实际意义。按照英国法官的理解,违背“基于普遍道德原则的”公共政策的情形仅包括那些在全球范围内受到普遍谴责的犯罪,如恐怖主义、贩毒、卖淫、抢劫银行等,其他违法行为则被归于“仅基于纯国内考虑的”公共政策。然而在实践中,上述违背“基于普遍道德原则的”公共政策的犯罪进入仲裁领域的情形是几乎不可能发生的,绝大多数案件实际上都只涉及“仅基于纯国内考虑的”公共政策,其中也包括涉及贿赂的案件,它们必须符合“双重不可执性行标准”才能被拒绝承认与执行。因而,在这一阶段将公共政策做如此划分似有画蛇添足之嫌。
  第二,比起Lemenda案确立的合同履行地法原则,Westacre案所主张的合同准据法原则对于涉及贿赂的仲裁裁决的管制将大大放松。这是因为,在多数情况下,合同准据法都是合同双方意思自治的结果,出于规避合同履行地法的强制性法律或公共政策的目的,某些不法当事人可能会选择对非法行为管制较松而又与合同并无多少实际联系的国家或地区的法律作为合同准据法。特别是利用个人影响、政治游说等虽无明确的金钱交易的行为,虽然被普遍认为违背了商业道德,但至今在各国立法态度上尚未取得一致,不少当事人故意利用这种局面,选择管制较松的国家的法律作为合同准据法,以达到其非法目的。显然,按照Westacre案所主张的合同准据法原则,基于此类合同作出的仲裁裁决将很轻松地通过英国法院的审查,从而得到承认与执行。正如有学者指出的,如果英国法院不改变这一态度,英国很可能变成不法分子的避罪天堂。[42]
  (二)审查方式
  如果一项外国仲裁裁决被发现是基于包含有贿赂等非法行为的合同作出的,被申请承认与执行裁决的法院很可能会拒绝承认与执行这项裁决。但是,出于维护仲裁裁决终局性的目的,法院一般不会轻易接受当事人提出的审查裁决实体问题的请求。因此,法院应在何种条件下对仲裁庭作出的关于贿赂行为不存在、合同合法的裁决进行审查以及应该在多大程度上进行这种审查就成为一个十分重要的问题。 [page]

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