该跟谁打官司——仲裁案例

　　陶小姐最大的特长，是会说一口流利的英语。

　　最近，她正在寻找一份能发挥这一特长的工作。一天，报纸上的一个招聘广告，令她十分心动。这个广告说的是，某外事服务公司要为美国某公司驻京代表处招聘一名办公室工作人员，要求应聘者段具备良好的英语表达能力。

　　陶小姐凭着自己的直觉感觉到，这个职位一定非常适合自己。于是，她拿着报纸，直奔了招聘地点。

　　经过代表处首席代表（一位美国人）的面试，陶小姐被录用了。

　　几天后，外事服务公司为陶小姐办理了雇员证。陶小姐拿到雇员证后，马上就来到这家美国公司的驻京代表处开始工作了。

　　上班后，陶小姐发现，自己每月不但可以从外事服务公司领到一份工资，代表处还发给她一份数额更大的工资。因此，陶小姐心里十分高兴，工作起来自然很卖劲儿。

　　时间一长，她渐渐地明白了，她所挣的工资虽然多，可每天的工作量也是真够多的。工作经常压得她不但星期天不能休息。而且，平常每天都得加三、四个小时的班。最令她感到不公的是，代表处不另付加班工资。

　　一天，陶小姐向首席代表提出，她每天加班，按劳动法的规定，应当享受加班工资。结果，遭到了首席代表的拒绝。于是，她又找到外事服务公司，要求享受加班工资，外事服务公司给她的答复是：你的加班工资应该找代表处去要，因为你是给他们加的班。

　　陶小姐一看，两个地方都让她碰了壁，心里很不痛快。一气之下，来到了劳动仲裁委员会，准备就加班工资问题申请仲裁。但是，此时她忽然想到了一个问题：是应该告代表处，还是应该告外事服务公司？谁才该是本案的被诉人呢？

　　————本案的被诉人应该是谁？

　　按照我国现行的有关规定，外国企业在我国境内设立的常驻代表机构（以下简称“代表处”）不得以自己的名义，直接聘用中国雇员。代表处要想使用中国的劳动者，必须委托外事服务单位向其派入中国雇员，不得私自或者委托其它单位、个人招聘中国雇员。中国公民也不得私自或通过其他单位、个人到代表处从事工作。

　　代表处用人的正确途径应该是：代表处与外事服务单位签订劳务输入输出协议；外事服务单位招聘中国雇员，与雇员签订劳动合同，办理雇员证；外事服务单位按照劳务输入输出协议将聘用的中国雇员派往代表处工作。

　　可见，中国雇员与外事服务公司之间发生的关系是劳动关系，而与代表处没有劳动关系。因此，中国雇员若在工作中与代表处发生纠纷，则应该由外事服务单位出面与代表处按照它们之间的劳务输入输出协议予以解决；而当中国雇员认为自己的劳动权益受到侵犯时，应当找外事服务单位协商解决，或以外事服务单位为被诉人提起劳动争议仲裁，而不能以代表处为被诉人提起仲裁。因为中国雇员是与外事服务单位建立的劳动关系，而与代表处没有劳动关系。又因为劳动争议仲裁中的任何一方当事人（指申诉人或被诉人）必须是劳动关系双方当事人中的一方，否则，他（它）就不具备充当劳动仲裁当事人的主体资格。

　　综上所述，本案中陶小姐应当以外事服务公司为被诉人，而不能以代表处为被诉人，提起仲裁申请。