试论行政诉讼不停止执行原则:反思与重构

　　行政诉讼不停止执行原则是指行政相对人(公民、法人或者其他组织)不服行政机关所作出的具体行政行为而起诉到人民法院时，人民法院立案受理后，在诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。

　　自从我国《行政诉讼法》规定“不停止执行原则”以来，随着诉讼实践的深入，这一原则产生的法律效果难以满足权利救济需求。学界也有对该制度的反思性的研究，作为其理论基础的行政行为公定力理论遭受越来越多的质疑，在上述背景下研究本论题，具有重要的学术价值。本文将对此原则作一考量与反思，尝试对“不停止执行原则”的实践状态进行的实证分析，展示其在权利救济功能上的不足，以权利有效救济为理念，对该制度的重构进行一些设想。

　　一、“不停止执行”下的制度困境：权利救济的失效

　　法谚云：“有权利就有救济”。然而，在我国的行政、司法实践中，出现了大量的“案了事不了”、“判决胜诉却权利无法补救”等诉讼救济不足的现象。出现最多的就是在强制拆迁的问题上。从法律权利性质上来说，强制拆迁将被拆迁人对被拆迁房屋所拥有的物权转换为拆迁裁决所确定的债权，这种权利性质上的转换对于被拆迁人是最为重大的影响。然而拆迁的裁决一经作出,那么强制拆迁就成为势在必行，难以避免的行为了。按照行政诉讼不停止执行原则，强制拆迁在行政相对人提起诉讼后仍然继续，强制拆迁完毕后，即使拆迁裁决被认为是违法的，也只能赔偿损失，不能恢复原状。除此之外，不停止执行导致的制度困境较明显地体现在有关滞纳金的案件中。

　　笔者将通过下面以下案例展现“不停止执行原则”在实践中所产生的权利救济的失效状态。

　　红星有限责任公司于2009年12月30日收到了处罚决定书：A县行政执法局对其在A地B项目的违法建设行为按工程造价的5%的标准进行处罚，处罚核定总额为2万元整。在收到决定书之日起15天内逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。如不服处罚决定，可在收到行政处罚决定书之日起60天内向A 县人民政府申请复议，也可在三个月直接向A县人民法院起诉，逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，将依法申请县人民法院强制执行。但行政处罚不停止执行。

　　收到该处罚决定后，红星有限责任公司认为处罚数额过大，显失公正，所以并未在15日内到指定的银行交纳罚款，而是在第90天向人民法院提起了行政诉讼，而且法院依法受理了此案。在一审诉讼期间，被告A县行政执法局向受理此案的人民法院同时提出了强制执行罚款和滞纳金的申请，但法院裁定不予执行。一审法院在立案之后的第190天下达了行政裁定书，驳回了原告的诉讼请求。原告收到一审裁定书后，第10天向法院提交了上诉状。二审法院在收到上诉状之后的第90天下达了二审裁定，维持一审裁定，驳回上诉。二审裁定下达后，红星有限责任公司仍然未交纳罚款和滞纳金，A县行政执法局在收到二审裁定书的第60天又向人民法院提出了强制执行申请，法院审查后第15天准备下达执行裁定，但对于滞纳金问题产生了争议。从处罚决定书告知的交款之日到法院执行裁定的下达共440 天，如果滞纳金按每日3%计算，红星有限责任公司需交纳滞纳金264000元。

　　对于上面的滞纳金案例，持不同观点的学者又不一样的适用结果，实践中往往有以下两种不同的意见：

　　第一种意见认为：根据我国《行政处罚法》第五十一条第一项的规定：“当事人到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。”和我国《行政诉讼法》第四十四条的规定，行政机关每日按罚款数额的百分之三加收滞纳金以及处罚决定书所要求的复议和诉讼期间处罚不停止执行也是有法可依的。我们应当依法行政，照章办事，红星有限责任公司应当交纳滞纳金。

　　第二种观点认为：既然被处罚人提红星有限责任公司出了行政诉讼，那么就应当停止滞纳金的计算和征收，因为我国《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不起诉又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”红星有限责任公司既然提起了诉讼，就不能再强制执行了。另外，原本罚金只有2万元，滞纳金却高达264000元，征收如此高额的滞纳金也有失公平，不符合比例原则，让当事人难以承受和信服。

　　以上的事例所产生的矛盾与困惑其实反映了一个问题：随着诉讼实践的深入，诉讼不停止执行这一原则产生的法效果难以满足公民权利救济需求，以“救济权利和监督权力”为制度目的的行政诉讼制度却在制度功能上遭遇障碍。

　　二、对“不停止执行”制度理由的再反思

　　(一)“不停止执行”的制度理由探究

　　许多学者都有揣摩立法者在设立该原则时的立法心理，得出了各自的见解。笔者通过考察各家的研究所得，探究设立行政诉讼不停止执行原则的理由，应该主要包括一下几点：

　　1.确保行政行为的公定力的需要。“公定力是指具体行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人表示尊重的一种法律效力。这也就是说，公定力是一种经推定或假定的法律效力。具体行政行为在经法定程序由法定机关推翻前，都应对其作合法的推定，正像刑法上的无罪推定一样。” 根据行政行为的公定力理论，行政机关在对社会事务进行管理时代表的是国家，因此，依据其本身所具有的行政权力而作出的行政行为都是国家权力的表现形式之一，所以所有的机关、组织和个人应该对其予以尊重，不能任意拒绝履行。即便是进入了行政救济程序，无论该行为本身它与是否合法，也不管对相对人的合法权益是否有侵害，只要没有被有权国家机关宣布为违法或不当之前，该行政行为仍具有拘束力和执行力。

　　2.确保行政活动的连续性、稳定性和效率性的需要。“国家的行政管理活动应当具有连续性和稳定性，若行政复议和诉讼期间停止原行政行为的执行，则势必冲断国家行政管理工作的连续性，也影响其稳定性，不利于行政管理效率的提高。”行政行为既需要顾及合理性，也需要考虑它的效率。行政机关作出的一项行政行为，如果只是因为行政相对人提起了诉讼，就停止了该行为的执行，那么行政活动的连续性和有效性将受到严重影响，国家对社会的管理职能将弱化，说得严重一些，甚至引发社会的整体动荡，公众的不安。所以，基于行政效率的需要来考虑，在提起诉讼的情况下，不应必然停止行政行为的执行。这一点是行政诉讼不停止执行原则的实践依据。

　　3.保护社会公益的需要。“在行政诉讼所争议的行政法律关系中，一方是代表公民个人的行政相对人，另一方是代表国家社会的行政机关。两种主体的冲突实为公民个人利益与社会整体利益的对垒。在此情形下，法律通常倾向于尊重多数人的需要，而选择保护公共利益。此时，公民的个人利益让位于社会的整体利益。”立法者认为，在行政诉讼中，如果停止行政行为的执行，那么保护的将是行政相对人的利益，而不停止行政行为的执行，将更有利于保护的社会整体的公共利益，因此立法者选择采用不停止执行为原则，这是利益衡量之后的选择。

　　(二)对作为理论基础的公定力理论的再反思

　　前文提到，主张诉讼不停止执行原则的主要理论依据之一，是具体行政行为的效力先定原则。也就是说，这一原则是行政行为公定力的合乎逻辑的具体表现。“行政行为一经作出后，就事先假定其符合法律规定，在没有被国家有权机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身和相对方以及其它国家机关都具有拘束力，任何个人和团体都必须遵守和服从。”

　　《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”由此看出，在法定期限内“不提起诉讼”和“不履行”是强制执行需要同时具备的两个条件。因此，即使在行政行为对行政相对人生效之后，在履行期间内以及在行政相对人的救济机会依然存在的情况下也不能强制执行。而现实中提起诉讼的行政相对人仍愿继续履行原行政行为所要求的义务的情况少之又少，大多数情况下行政相对人不愿意在行政诉讼期间履行原义务，必须强制执行。而行政机关欲强制执行又受到第六十六条规定的限制。这样看来，强制执行的规定的存在，其实是对行政相对人不服从行政行为的一种肯定。虽然对于“不提起诉讼”是否应该作为行政机关依法强制执行的条件有学者存在异议，但是可以肯定的是，以行政行为公定力为理论基础而建构的“行政诉讼不停止执行原则”与现行的行政诉讼制度存在一定的矛盾之处，需要加以修改和解决。

　　另外，行政行为公定力并不意味着具体行政行为的真正合法与否，仅仅是一种推定的合法有效。但在这样的推定下，审判机关在没有作出裁决之前，诉讼的整个过程都应该受到该行政行为公定力的约束，按照这样的思路推理下去，行政诉讼的举证原则应归属原告，这样行政诉讼制度本身就失去了意义。

　　综上所述，行政行为公定力与行政诉讼“不停止执行原则”并没有必然联系。很多情况下，行政行为并非一经作出就无条件地对相对方产生拘束力或执行力，也不能直接推导出在行政相对人还存在救济机会时就可以对其采取或向人民法院申请采取强制执行措施。这一结论，为我们重新审视行政诉讼 “不停止执行原则”提供了基石。而且，对于这个问题，许多西方国家采取的是停止执行原则，与我国截然相反。这也说明，行政行为的公定力与行政诉讼“不停止执行原则”并没有必然的联系。

　　(三)对比较法上立法例的再追踪

　　在比较法意义上，各国法律关于行政诉讼是否停止执行制度的规定方式大不相同。其中，最具代表性的是日本和德国。日本行政法确立的是“起诉不停止执行原则”，而德国确立的是“起诉停止执行原则”。

　　仔细研读比较以上两国的相关法条，对比日本和德国诉讼法规定的不适用行政诉讼停止执行的情形，可以看出两国在立法的考量上有很多差异。首先，是两国的价值取向存在差异：日本更侧重对行政行为效率和社会公共利益的维护，而德国更侧重于对公民个人权益的保障。但是这样的差异并不表明停止执行原则比不停止执行原则优越，因为德国的规定本身例外及例外之例外情形过多，使得原则的提出变得没有意义。而日本的停止执行原则对行政相对人利益的保护不够。其次，有权决定停止执行的机关不同：日本规定，法院是有权决定是否停止执行的机关;德国的规定比较不一样，除了法律事先有规定是否停止执行的情形之外，法院和行政机关都有权决定停止执行。

　　但是，这两国在这项制度的设计上也有许多异曲同工的地方：一是对于判断是否停止执行法院都具有主导决定作用。二是法院在决定时都按照比例原则衡量当事人私益与公益何为优先保护对象而做出裁定，不进行实质性的审查。

　　根据以上两段文字的对比可以看出，确定“停止执行”或“不停止执行”为原则不是最为重要的问题，也不是更判断这项制度优劣的标准。日本学者盐野宏在分析诉讼停止执行制度时，认为该制度应当作为司法权的一部分加以考虑。“在这种意义上，如果宪法上接受裁判的权利得以保障的话，就不能将是否承认撤销诉讼中的临时救济视为属于立法者裁量判断的事项。”笔者认为，在面对这个难题时我们应当更多的衡量各种利益间的冲突取舍和风险考量。

　　三、制度重构的基本理念：权利的有效救济

　　在诉讼不停止执行的原则之下，法院即使在司法审查过程中发现行政机关所作出的行政行为是违法的，侵害了行政相对人的合法权益的，但是如果这种损失并不是不可弥补，法院仍然无权停止这个行政行为的执行，这种情形与行政诉讼制度的初衷和行政法治的要求是相违背的。违法的行政行为会对行政相对人造成各方面不可挽回的损失，包括物质损失、精神损失，还有其他一些间接无形而且难以预料的损失。而且，我国的国家赔偿十分有限，当事人很难通过国家赔偿来挽回自己在此期间的所有损失。因此在制度的重构理念中，我们必须考虑到行政相对人利益的如何得到有效救济。

　　“为防止判决成为迟到的正义而背离权利保护的理念，甚至造成难以回复的损害，暂时性权利保护制度成为现代行政诉讼上不可或缺的制度装置。”行政诉讼中的暂时性保护措施有利于切实保护行政相对人的合法权益，防止造成难以弥补之损害的后果或者避免诉讼结束后再履行已经没有必要或者根本不可能的尴尬局面。

　　然而，在运用暂时性法律保护制度时，各种利益的权衡也是非常重要的。“暂时权利保护总是一种在‘执行利益’与‘延缓利益’两者间的风险分担与妥协。”笔者认为，这其实是各种利益之间的博弈。应当赋予法院来衡量每个具体的行政行为中的多方利益并且决定利益之间的取舍的权力，让法院在行政诉讼是否停止执行的问题上发挥主导决定作用。而 “利益衡量”应当作为法院判断是否停止执行的依据。

　　“利益衡量”是在“公共利益”、“原告利益”与“第三人利益”之间的综合权衡。法院在判断是否停止执行被诉行政行为时除了要考虑原告的个人利益与公共利益进行权衡之外，在涉及到第三人权利义务的行政行为是否停止执行时还应当考虑原告利益与第三人利益之间的衡量，将三者综合起来。笔者认为，公共利益、原告利益及第三人利益这三者之间并没有那个利益必须绝对优先，关键在于法院应当结合每个具体的个案来对“难以回复的损害”、“公共利益严重损害的危险”等作出正确的判断，并且作出裁定。打个比方来说，如果被诉行政行为的执行将对原告造成难以回复的严重损害但停止执行对公共利益却影响不大时，就应当作出停止执行的裁定。如果被诉行政行为停止执行将会对第三人造成的严重损害，而这样的损害比执行该行为对原告所造成的损失更加严重，更加难以回复，那么就应当作出准予执行的裁定。当然，这样的制度对于法院有了更高的要求和考验。

　　四、“停止”与“不停止”的规则创设

　　笔者认为无论确定“停止”或是“不停止”执行为原则，都有许多的例外情形，而且各方利益的衡量也是一件需要具体问题具体分析的事，不应该确定行政诉讼是否停止执行的原则，而应将目光转移到具体程序的构建上来，这才是程序法学的本职所在。对于不停止执行程序的完善，笔者认为可以从以下方面入手：

　　1.由相关的行政实体法对一个具体行政行为是否停止执行尽可能作出明确规定。

　　这样的做法会使得法院作出的裁决有法可依，使得各方当事人对于结果更加信服。而且也避免不同法官对于同一问题存在不同的衡量结果。但是这样的做法也会对立法者产生巨大的压力。

　　2.在实体法没有相关规定的情况下，可以把是否停止执行的自由裁量权交给法官去行使。

　　我国的大多数行政机关不具有强制执行权，对于无强制执行权的行政机关的强制执行的申请，由法官针对案件的具体情况，在不同的利益冲突中做出最佳的价值衡量，最终决定是否需要停止执行。这样的做法可以解决行政诉讼法第44条与第66条之间的矛盾，减少相互牵制，有利于行政争议的解决。

　　3.将申请停止执行的时间范围扩大到诉前

　　如果原行政行为的执行将会发生难于回复的严重损害，而原告又来不及提起诉讼，可以允许原告诉前申请停止执行，这样将会使暂时性保护措施制度发挥跟好的效用。当然因为这样停止执行的行政行为必须满足的条件应该和诉讼中的是一样的。

　　4.关于停止执行的撤销问题

　　停止执行的裁定只具有暂时的阻却行政行为的执行的效力，在诉讼中发生停止执行之原因消灭，或有其他情事变更之情形，法院得依职权或依申请撤销停止执行之裁定。及时地撤销停止执行的裁定才能确保行政行为的效率，是代表国家权力的行政机关更好的行使自己的职责。

　　5.保证行政第三人的参与权

　　有许多行政行为涉及到第三方的权利义务，关系到第三方的利益，基于信赖保护原则，应当制定相关制度来确保行政第三人拥有知情权与参与权。

　　6.作出停止执行裁定的时间限制

　　因为需要停止执行行政行为的情形一般具有紧急性与不可回复性，因此，法律对法院做出是否停止执行的裁定的时间限制应该作出明文规定。

　　五、结语

　　行政相对人的权利或者利益受到行政行为侵犯时，他必须在司法裁判做出以后才能取得确定的保障。然而，行政诉讼从起诉到判决往往要经过很长一段时间，在此期间如果没有临时的补救办法，行政相对人的利益可能会遭受不可弥补的损害。西方有一句谚语：“迟来的正义等于拒绝给予正义”。行政相对人即使以后获得胜诉判决也会失去实际的意义。在行政诉讼中设置正确而且有效的临时权利保护制度才会使行政诉讼的判决拥有应有的意义。