寻衅滋事过程中致人重伤、死亡问题的定性研究

　　司法实践中，对于在寻衅滋事过程中致人重伤或者死亡如何定罪存在不同认识，尤其是在共同参与滋事且无法查明重伤、死亡结果系何人所为的情况下更是如此。笔者通过对某基层人民法院2004年至2006年审理的寻衅滋事致人重伤、死亡案件进行调查分析后发现，对此类案件,侦查机关和公诉机关基本上以寻衅滋事罪进行立案侦查和审查起诉，其理由是：犯罪嫌疑人主观上是滋事的故意，客观上实施了随意殴打他人的行为，虽然造成了重伤、死亡的结果，但因这种结果往往系各犯罪人的共同行为所致，或者虽为某一或某几个犯罪人所为，但因无法查明真正的犯罪人，因此，本着疑罪从轻的原则，全案只能定性为寻衅滋事罪。而案件起诉到法院后，法院虽认为侦查及起诉机关可能对案件定性不准，但鉴于作为国家追诉机构的检察机关即是按轻罪指控，如法院判决时再将轻罪改为重罪，不仅剥夺了被告人的辩护权，而且与当今越来越注重对被告人人权保障的现代司法理念不符，于是，法院从维护被告人合法权益的角度出发，往往也以寻衅滋事罪进行定罪处罚。上述认识和做法，在司法实践中带有一定的普遍性，但笔者认为，该类共同犯罪案件,虽然各犯罪人只实施了一个殴打行为，但却造成了对公共秩序和他人健康权、生命权两个法益的侵害，属“一行为触犯数罪名”，构成想象竞合犯，应从一重罪——故意伤害罪(致人重伤、死亡)或故意杀人罪处罚;同时，在共同犯罪中，由于各犯罪人各自实施的行为已紧密结合在一起，形成了一个有机联系的不可分割的犯罪活动整体，并共同作用创造出一个致人重伤、死亡的犯罪结果，那么，各犯罪人还成立故意伤害罪(致人重伤、死亡)或故意杀人罪的共犯，根据共同犯罪整体责任的原则，各犯罪人应对共同犯罪行为承担共同的刑事责任，因此，全案应按故意伤害罪(致人重伤、死亡)或故意杀人罪定性。下面通过两起典型案例，结合刑法关于犯罪构成、想象竞合、共同犯罪以及犯罪形态的理论作一粗浅分析，仅作抛砖引玉。

　　案例1，某工地开发商在施工过程中，遭被征地农民阻挡，为保证施工顺利进行，遂雇用被告人罗某某、陈某某、张某某及其他社会闲散人员维护工地秩序。2006年10月31日下午，被告人罗某某等人在维护工地秩序过程中又与被征地农民发生冲突并对农民进行殴打，当被打农民亲属李某某、胡某、丁某某(本案被害人)赶到后，被告人罗某某、陈某某、张某某等人认为李某某要滋事，加之，曾与罗某某有过结，于是心怀不满，蓄意报复。被告人罗某某令人买来33根木棒及菜刀两把分发给众人，然后带领陈某某、张某某等数十人持木棒分别追打三被害人，当场将三被害人打倒在地并致三被害人全身遍体鳞伤。经法医鉴定，被害人李某某、陈某某全身多处损伤均构成重伤，张某某的损伤构成轻伤。案发后，公安机关以寻衅滋事罪立案侦查，检察机关以寻衅滋事罪审查起诉，人民法院以寻衅滋事罪判处各被告人三到一年不等的徒刑。[page]

　　案例2，2006年12月29日晚，被告人于某在某歌城唱歌时，认为被害人杨某(17岁)将茶水洒在了其身上，于某不满，纠集其他5名被告人对被害人杨某进行殴打。在殴打过程中，杨某被人推倒在地(但系何人所为无法查明)，杨某倒地后造成脑干挫裂致硬、软脑膜出血死亡。案发后，公安机关以寻衅滋事立案侦查，检察机关以寻衅滋事提起公诉，诉讼过程中，因被害人亲属不断上访，检察机关遂又增加于某犯故意伤害罪(致人死亡)的指控，最后，一审法院以故意伤害罪(致人死亡)判处于某有期徒刑10年，其余5名被告人均以寻衅滋事罪判处缓刑，于某上诉后，二审法院又将全案定性为寻衅滋事罪分别被被判处四年到一年不等的徙刑。

　　一、关于寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪构成分析及比较

　　刑法第293条规定，“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”寻衅滋事罪的主体为年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人;侵犯的客体为社会公共秩序;主观方面是故意，即行为人明知自己寻衅滋事的行为会破坏社会秩序，并且希望通过寻衅滋事来破坏社会秩序以获得某种精神上的满足;客观方面表现为实施了寻衅滋事，破坏社会秩序，情节恶劣或情节严重的行为。刑法第234条规定，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”故意伤害罪的主体一般是年满十六周岁具有刑事责任能力的自然人，但已满十四周岁不满十六周岁具有刑事责任能力的自然人故意伤害他人身体致人重伤或死亡的，也应负刑事责任;侵犯的客体是他人的健康权利;主观方面表现为故意;客观方面表现为非法伤害他人身体健康的行为。刑法第232条规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”故意杀人罪的主体为年满十四周岁并具有刑事责任能力的自然人;侵犯的客体为他人的生命权;主观方面表现为具有非法剥夺他人生命的故意;客观方面表现为实施了非法剥夺他人生命的行为。将寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意杀人罪的客体要件作一比较可以看出，寻衅滋事罪所保护的法益侧重于公共秩序，而故意伤害罪、故意杀人罪所保护的法益侧重于公民的健康权和生命权。但在特定情形下，犯罪人的某一行为却可能同时侵犯公共秩序和他人健康权、生命权两个法益，随意殴打他人致人重伤、死亡类案件即是如此。一般情况下，随意殴打他人乃寻衅滋事罪的客观表现之一，如情节恶劣的按寻衅滋事罪处理，但如果随意殴打他人的行为造成了重伤、死亡的严重后果是否仍然按寻衅滋事罪处理?尤其在共同参与滋事的情况下全案如何定性?是寻衅滋事罪还是故意伤害罪(致人重伤、死亡)、故意杀人罪，或对行为人分别定罪?此时，法律所着重保护的法益又是什么?这类犯罪，从客观方面看，各行为人只实施了一个行为——随意殴打;但在主观方面，各行为人的行为内容究竟是滋事的故意还是伤害、杀人的故意或二者兼而有之?这在具体的个案中恐怕很难区分，因为它属于犯罪人的一种主观心理状态，人们无法洞察和把握，也许既有滋事的故意，又有伤害他人身体、剥夺他人生命的故意，或者在案发时为滋事的故意，但随着犯罪进程的发展，或者在突发性状态下转化为伤害或杀人的故意，因此，只有当故意的内容转化为客观的、现实的危害行为之后，人们才能通过证据证明其客观存在 ，这就要求我们在分析、确定犯罪人的主观心理状态时，必须借助于客观的、外在的事实、证据来加以证明，不仅重视犯罪过程，还要重视犯罪结果，尤其是在共同犯罪案件中，更要准确查明各犯罪人的共同故意内容。当行为人的故意内容不确定或发生转化时，就可能存在此罪与彼罪的竞合，寻衅滋事致人重伤、死亡类案件即是典型。在司法实践中，寻衅滋事致人重伤、死亡类案件，普遍存在着行为人故意内容不明确、不具体或发生转化的情形，尤其是在突发性状态下，行为人的故意内容更是如此。该类案件中，行为人两种故意都有，因此，发生何种结果，即认为行为人对该种结果具有故意，这就是所谓的以结果论。上述二案例中，各犯罪人可能既有滋事的故意也有伤害的故意，或两种故意都有，其故意内容并不具体确定，但因造成了他人重伤、死亡的结果，因此，应根据犯罪结果，以故意伤害罪(致人重伤、死亡)、故意杀人罪论处。[page]

　　二、寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意杀人罪的竞合及处理

　　寻衅滋事罪由1979年刑法中的流氓罪分化而来，但从某种程度上说，现在的寻衅滋事罪仍然是一个口袋罪，因为实施该罪既可能破坏国家对社会的管理秩序，也可能侵犯公民的人身权利、财产权利，此种情形下如何定罪，是一罪还是数罪，这涉及到刑法理论中的罪数问题。在区分罪数的标准上，我国采取行为说 。根据该学说，罪数的形态可分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪，想象竞合犯归属于实质的一罪。所谓想象竞合犯，也叫想象的数罪、观念的数罪，是指行为人出于一个故意或过失，实施了一个危害行为而触犯了数个罪名，但任何一个罪名均不能单独完全包容这一犯罪行为的情形。想象竞合犯具有三个法律特征：第一，犯罪人只实施了一个为刑法所禁止的犯罪行为。至于该行为是基于故意还是过失实施，不影响本罪的成立，并且就故意而言，无论是确定的故意，还是概括的故意，均可成立;第二，该犯罪行为触犯了数个罪名，即在形式上同时触犯了刑法所规定的数个不同种类的罪名，它“往往造成数个结果，侵害数个法益” 。如行为人盗割正在使用中的通信光缆，其行为既破坏了通信设施，又危害了公共安全，既窃取了财产(光缆)，又侵犯了财产权;第三，该犯罪行为触犯的数个罪名中的任何一个罪名都无法单独完全包容这一犯罪行为及其造成的危害结果。如能用一个罪名即能包容所造成的危害结果，则构成法定的一罪。如使用爆炸方法致人死亡、重伤、轻伤，定爆炸罪即可包容这一犯罪行为及结果。具体到寻衅滋事致人重伤、死亡类案件，客观上行为人只实施了一个随意殴打的行为，但却同时触犯了刑法所规定的寻衅滋事罪、故意伤害罪、故意杀人罪三个罪名，不论是用寻衅滋事罪还是故意伤害罪、故意杀人罪，均无法完全包容该犯罪行为及其造成的危害结果。因此，寻衅滋事过程中致人重伤、死亡构成刑法理论上的想象竞合犯。此外，在司法实践中，寻衅滋事罪还可能与使用暴力、胁迫方法强拿硬要的抢劫罪发生竞合;或者与使用暴力或者其他强制方法追逐、拦截妇女的强制猥亵、侮辱妇女罪发生竞合 。寻衅滋事罪与故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪发生竞合时属于想象竞合犯，与强制猥亵、侮辱妇女罪发生竞合时属于法条竞合犯。想象竞合犯在形式上属于数罪，本应受到刑法的多重评价，但因行为人只实施了一个危害社会的行为，不具备刑法意义上的数个犯罪构成，因而此种犯罪不属于真正的数罪 ，而法条竞合犯则是一行为触犯数法条，而法条之间存在着包容或者交叉关系。想象竞合犯与法条竞合犯适用的法律规则不同，对法条竞合犯，其法律适用规则是优先适用特殊的、专门的规定，而想象竞合犯的法律适用规则则是从一重罪处罚，即按犯罪行为同时触犯的数罪中法定刑最重的罪名处罚。因此，对寻衅滋事致人重伤、死亡或使用暴力、胁迫方法强拿硬要的想象竞合犯应从一重罪处罚，即分别以故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪处罚，不再以寻衅滋事罪处罚;对寻衅滋事与强制猥亵、侮辱妇女的法条竞合犯，根据特别法条优于一般法条的规定，以特别法条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪处罚，也不再以寻衅滋事罪处罚。因此，在寻衅滋事过程中致人重伤、死亡的，不论重伤、死亡结果是一人所为还是数人所为，只要各犯罪人出于共同的犯罪故意，实施了共同的殴打行为，且共同行为没有超出共同故意的内容和范围，全案均应认定为故意伤害罪(致人重伤、死亡)或故意杀人罪。刑法第293条规定的随意殴打他人，“情节恶劣”并不包括重伤或者死亡的结果⑥，而主要指随意殴打他人致人轻伤的情形⑦。即使是在致人轻伤的情形下，行为人的殴打行为也同样具有滋事和伤害的双重故意，并造成两个犯罪结果，侵害法律所保护的两个合法利益，只不过在致人轻伤的情况下，该行为对法益的侵害更直接地表现为藐视国家法纪，破坏社会秩序而已。在此种情形下，刑法更侧重于对公共秩序的维护，而且寻衅滋事罪的法定刑(五年以下)也高于故意伤害(致人轻伤)罪的法定刑(三年以下)，故立法将其按寻衅滋事罪处理，更有利于打击犯罪和维护公共秩序的稳定，与从一重罪处罚的原理相同。[page]

　　上述二案例中各被告人均实施了逞强耍威、肆意挑衅、随意殴打他人的行为，符合刑法关于寻衅滋事罪的构成要件;同时，各被告人与各被害人产生矛盾后，心怀不满，蓄意报复，因此，各被告人的行为具有明显伤害被害人的主观故意，并在主观故意的驱使下，针对具体而特定的对象进行暴力殴打，导致被害人重伤或者死亡，被告人的行为也符合故意伤害(致人重伤或死亡)罪的构成要件。一行为触犯了数罪名，但因寻衅滋事罪的法定刑较故意伤害致人重伤、死亡罪的法定刑轻，根据从一重罪处罚的原则，应以故意伤害致人重伤、死亡罪进行定罪处罚。从案例二介绍的案情看，无证据证明被告人有杀人的间接故意，因此，不构成故意杀人罪。

　　三、关于寻衅事罪中的共同犯罪与犯罪形态

　　刑法第25条规定，“共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪在主观方面首先表现为各犯罪人之间的共同犯罪故意，其次体现为各共同犯罪人之间的犯意联络，即各犯罪人不仅知道自己在和他人共同实施犯罪，也知道自己与他人的行为共同作用会发生危害社会的结果，并预见到自己与他人的共同行为与共同犯罪结果之间的因果关系，但对这种结果持希望或放任的态度;在客观方面，虽然表现为各犯罪人各自不同的个体行为，但这些个体行为之间是相互关联、彼此配合的，共同构成了一个有机联系、不可分割的犯罪活动整体，并共同创造出犯罪结果。虽然共同犯罪中的“犯意联络”可能因各共同犯罪人知识、能力的差异，而表现为参与共同犯罪的程度有轻有重，作用有大有小，但因在共同犯罪中，对犯罪结果的预见只要求可能性而非必然性，即此种预见只是概括的、大致的而非具体的、准确的;对和自己一起实施犯罪的其他共犯的认识，也只要求明知有人共犯即可，而不要求确知为谁⑧。因此，只要共同犯罪人参与了犯罪，不论所处的地位、具体的分工、参与的程度、发挥的作用怎样，只要其行为指向同一犯罪目标，导致同一危害结果的发生，即应认为其具有共同的故意内容，实施了共同的犯罪行为。在寻衅滋事致人重伤、死亡的情况下，各犯罪人大都亲自参与殴打，共同实行犯罪，但由于一方或双方参与人数多，时间短，场面混乱，往往不易查清重伤、死亡结果系一行为、数行为所致还是一人、数人所为，但只要各行为人有共同的犯罪故意(不论是滋事的故意还伤害的故意)，实施了共同的殴打行为，并因共同殴打行为造成了危害结果，即认为各犯罪人的共同行为与犯罪结果之间具有法律上的因果关系，如果“一人使犯罪既遂，则共犯整体既遂”⑨，各犯罪人均应成立故意伤害(致人重伤、死亡)、故意杀人的共犯。根据“共同犯罪整体责任”或者说“一部行为全部责任”的原则，对其他共犯不再考虑是否完成犯罪，只考虑作用大小区分主从犯的问题，因此，各犯罪人理应对共同犯罪行为造成的共同犯罪结果承担相应的刑事责任。[page]

　　上述案例中，各被告人的故意内容虽不明显，但对殴打被害人会造成被害人身体健康遭受损害的结果是明知的;同时，各被告人除知道自己在对被害人实施殴打外，还有其他同伙在帮助、配合，因此，各被告人之间既存在犯意联络，又实施了共同的犯罪行为，并导致了被害人重伤或死亡的结果，该重伤、死亡结果并未超出各犯罪人共同故意的内容和范围，因此，各共同犯罪人应对共同犯罪所造成的重伤、死亡结果承担故意伤害致人重伤、死亡的刑事责任。当然，有两种情况例外，一是在寻衅滋事共同犯罪过程中，有证据证明个别行为人实施了超出共同故意内容(即实行过限)的行为的，由实施该犯罪行为的人负责，而对其他人只能按原来的共同犯罪处理。如数个行为人对某一被害人进行殴打，行为人甲想到被害人曾与自己有矛盾，借机报复，拔出尖刀向被害人心脏连捅数刀，致被害人当场死亡，甲的杀人行为已超出滋事的共同故意范围，属实行过限，其他行为人仅在寻衅滋事范围内与甲成立共同犯罪，而在杀人范围内不成立共同犯罪，由甲个人承担故意杀人罪的刑事责任。二是共同行为已经告一段落，个别行为人仍不解气，蓄意报复，继续加害而致人重伤、死亡，此后果应由该行为人承担。如在数名行为人殴打被害人过程中，因群众报警，多数行为人逃离现场，几分钟后，行为人甲见并无警察到来，遂继续对被害人进行殴打，造成被害人重伤、死亡，因共同滋事行为已停止，甲继续加害的行为与其他行为人无关，其后果由甲一人承担。此两种情形下，实施伤害、杀人行为的犯罪人均应具体、明确，如无法确知犯罪人为谁，则对参与殴打的人以故意伤害(重伤、死亡)罪、故意杀人罪论处。

　　四、关于罪责刑相适应

　　刑法第5条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”该条规定是指对犯罪分子的处罚应根据犯罪分子所犯罪行的社会危害性大小来决定适用刑罚的轻重，即行为人犯多大的罪，就要承担多大的刑事责任，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪，简言之，犯罪要与犯罪人承担的刑事责任、刑罚处罚相当，即“罪责刑相一致”。因此，在司法实践中，对“实质的一罪和处断的一罪”的处理，应根据“罪责刑相一致”的原则，适用“重法”，即适用法定刑较重的罪名进行处罚，只有这样，才能做到“罪与责、罪与刑”相适应，充分发挥刑法打击犯罪保护人民的功能，惩罚和震慑犯罪，警示社会上的不稳定分子，保护被害人的合法权益，安抚被害人的心灵，维护社会秩序的稳定，树立司法机关公正司法、伸张公平正义的形象和权威。具体到寻衅滋事致人重伤、死亡类案件，因寻衅滋事罪的法定最高刑为5年有期徒刑，而故意伤害罪、故意杀人罪的法定最高刑为死刑，因此，根据“罪责刑相一致”的原则，对全案应按故意伤害罪、故意杀人罪处罚。上述案例1中，各犯罪人致二人重伤，一人轻伤，后果严重，社会危害性大，法院以寻衅滋事罪判处，罚不当罪，违背了罪责刑相适应的原则;案例2中，各犯罪人均系成年人，而被害人为未成年人，且在本案中无过错，各犯罪人将其活活殴打致死，实属手段残忍，情节恶劣，后果特别严重，以寻衅滋事定罪判处，显然定性不准、罚不当罪。如按上述处理类推，则在寻衅滋事过程中，无论致一人重伤、死亡还是致数人重伤、死亡，只要无法查明重伤、死亡结果系一行为还是数行为所致，全案均只能以寻衅滋事罪定罪处罚，显然有姑息、放纵犯罪之嫌，不利于打击犯罪，这既与“罪责刑相一致”的刑法原则不符，也与刑罚的任务和功能背道而驰。实际上，将全案定性为故意伤害致人重伤或者死亡并不会加重其他共犯的责任，虽然这类案件参与人数多，时间短，场面混乱，不易查清重伤或者死亡的结果系何种工具或何人所为，但大都能查清各共犯在共同犯罪中的作用大小、情节轻重，在处理时对主次作用明显的，可区分主从犯后分别定罪量刑，属于从犯的可从轻或减轻处罚;对犯罪情节轻微的，可免予刑事处罚;对情节显著轻微的，可不作为犯罪处理，从而做到量刑适衡，罚当其罪，而不会出现有人担心的打击面过宽的问题。上述二案例，公检法三机关将其简单定性为寻衅滋事罪，违反了想象竞合犯从一重罪处罚、共同犯罪整体责任的刑法理论，也违背了“罪责刑相一致”的刑法原则，不利于惩治犯罪和保护被害人的合法权益。[page]

　　五、需要说明的问题

　　针对司法实践中公诉机关将该类案件定性为寻衅滋事罪起诉的现实情况，人民法院在审查立案前，如认为应按重罪起诉，可书面建议退回公诉机关补充侦查或变更起诉，如意见不被采纳，也可根据最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释第178条规定，在判决时直接予以改变罪名，但为充分保障被告人行使辩护权，应在开庭审理前告知被告人作好对拟变更罪名的辩护，或者根据上述解释第37条第7项“人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的”规定，为其指定辩护律师，或者通过当地政法委出面协调解决。