数额较大的盗窃未遂是否应定罪处罚？
最高人民法院1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定“ 盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”，明确盗窃罪可以处罚未遂。但对盗窃未遂的处罚范围，实践中则有不同的理解，如数额较大的盗窃未遂是否可以定罪处罚?一些人认为，只要是以确定的数额较大的财物为对象，即便未遂，也应定罪处罚。比如行为人准备盗窃一辆价值2100元摩托车，正在撬锁时即被发现抓获。虽然未遂，但由于行为人盗窃对象是确定的，而且对象财物的价值已达较大标准，因而也以盗窃罪定罪处罚。笔者以为，上述理解和做法并不正确，对盗窃未遂的处罚范围有必要加以澄清。
一、只有情节严重的盗窃未遂，才能定罪处罚
笔者以为，能否将数额较大的财物纳入盗窃未遂的处罚范围，首先在于对上述规定的理解，即情节严重是否为盗窃未遂处罚的必要条件。其次则需要明确数额较大与情节严重之间的关系。笔者认为，上述规定含义就是要限制盗窃未遂的处罚范围，即只有情节严重的盗窃未遂才能定罪处罚，对情节一般的盗窃未遂不能定罪处罚。
首先，关于未遂犯的处罚范围。从未遂犯处罚的根据上看，有所谓主观未遂论和客观未遂论之争。主观未遂论认为未遂犯处罚的根据是犯罪行为者的意思或性格的危险性的外部表现。在主观未遂论者看来，客观行为只是主观意思的危险征表。而客观未遂论者则认为犯罪是行为人的行为对法益的侵害，未遂犯处罚的根据是对法益侵害的客观危险性[①]。主观未遂着眼于社会防卫，强调刑法的威吓功能，认为未遂犯对法益侵害的意思与既遂犯没有差别，所以并不主张限制未遂犯的处罚范围。客观的未遂论则侧重自由和人权保障，主张刑法的谦抑性，因此要限制未遂犯的处罚范围[②]。目前在我国，客观主义或客观的未遂论毫无疑问已是一种越来越有力的观点[③]。笔者认为在目前尊重和保障人权的大背景下，客观未遂论更有说服力，应当限制未遂犯的处罚范围。
其次，盗窃只能处罚情节严重的未遂。所谓限制未遂犯的处罚范围，是指对未遂犯的处罚范围要比既遂犯小，并不是所有的犯罪都处罚未遂。有些犯罪性质严重，即使未遂也要处罚，比如故意杀人、强奸等，而有些性质较轻的犯罪，比如非法侵入住宅等犯罪，就不需处罚未遂。还有些犯罪，往往将造成某种法益一定的实际侵害作为追诉标准，而将造成该法益更严重的侵害作为加重处罚的条件。对这类犯罪，只有情节严重的未遂才能进行处罚。因为对某种具体的法益而言，如果刑法规定只有对它产生某种程度的实害才值得处罚的话，就说明对于该法益如果只有该种程度的侵害危险还达不到刑法处罚的标准，只有比该种程度更高的法益侵害危险才可能值得发动刑罚予以处罚。情节严重就是这种更高法益侵害或侵害危险的法律表述。盗窃就属于此类犯罪。[page]
最后，最高院的上述解释规定是为了限制盗窃未遂的处罚范围，从而将情节严重作为盗窃未遂的处罚条件。从解释论讲，如果最高院解释的上述规定不是为了明确盗窃未遂的处罚条件，从而限制处罚范围，而只是强调对情节严重的盗窃未遂要定罪处罚，并非是说情节不严重的盗窃未遂就不能定罪处罚的话，就完全没有必要进行上述表述。因为这样表述不仅有蛇足之嫌，而且极易让人产生歧义，这是“明确法律规定的具体含义”的法律解释所不能允许的。从文义上说，法律中类似这样的表述人们也是将其理解为处罚条件的。比如刑法第二百六十四条关于盗窃罪就规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处……”，恐怕谁也不会认为它也包含了盗窃公私财物，数额并非较大或并非多次也要处以刑罚的意思。
二、数额较大的盗窃未遂，一般不能定罪处罚
首先，单纯数额较大的盗窃未遂不属于情节严重，不能定罪处罚。犯罪情节是指反映犯罪行为主客观方面的情状和深度，从而决定定罪量刑的各种事实情况。犯罪数额也是一种情节，刑法第二百六十四条的规定中把数额巨大、数额特别巨大分别与其他严重情节、其他特别严重情节对举即是明证。从刑法第二百六十四条的规定看，盗窃罪的情节依严重程度依次分四种，一是“数额较大”或“多次盗窃”;二是严重情节，即“数额巨大”或“其他严重情节”;三是特别严重情节，即“数额特别巨大”或“其他特别严重情节”;四是可以适用死刑的情节，即“盗窃金融机构，数额特别巨大”或“盗窃珍贵文物情节严重的”。可见，单纯的数额较大并不属于严重情节，就数额而言，只有达到数额巨大才是严重情节。因此对单纯的数额较大的盗窃未遂，不能定罪处罚。
其次，对于未达到数额巨大的盗窃未遂，只有存在其他严重情节时，才可以定罪处罚。对于何为其他严重情节，上述解释第六条第三项明确规定，“盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’：1、犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯;2、盗窃金融机构的;3、流窜作案危害严重的;4、累犯;5、导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;6、盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的;7、盗窃生产资料，严重影响生产的;8、造成其他重大损失的。”这里应该予以明确的是，根据上述规定，只有达到数额较大，并具有上述情形的才能是“其他情节严重”。因此，如果未达到数额较大而具有上述情形的，则就不能认定为情节严重，从而处罚未遂。同时，从上述规定还可以看出，该解释第一条第二项中的“如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标”只是例举，是对“情节严重”的说明，而并非规定只有这两种情况的盗窃未遂才定罪处罚。比如根据上述第六条第三项的规定，对于累犯，如果是达到盗窃数额较大，也属情节严重，因此即便未遂也应定罪处罚。[page]
三、部分既遂部分未遂的处理
在处理盗窃罪的司法实践中，经常会遇到所谓部分既遂部分未遂的问题。比如，犯罪嫌疑人陈某于2005年8月的一天白天到某村的两个排水泵房将两台电机的固定螺丝拧松，随后于当晚开着三轮车先后到这两个泵房偷取电机，后正在偷取第二台电机时被发现抓获。经鉴定，两台电机价值均为1250元，而该地对盗窃的定罪标准为2000元。对陈某的行为是否可以定罪呢?既未遂及犯罪数额又如何认定呢?这类问题常常使人感到困惑。笔者以为，对此类问题，应根据前述关于盗窃未遂处罚范围予以认定。
一、对于既遂和未遂均未达到数额较大标准，但两者之和仅达到数额较大标准，如果没有其他严重情节，如上述陈某的行为，就不能以盗窃定罪处罚。因为此时如将全案认定为既遂并以盗窃定罪处罚，则意味着将对未遂的部分也认定为既遂并进行处理，明显有违罪刑法定的原则。而将全案认定为未遂则不同，因为对行为人而言，既遂部分的财物和未遂部分的财物都是其盗窃的对象，因此完全可以将两部分财物作为一个整体来看待，而对于这一整体而言，行为人并未得逞，因而当然只能是未遂。如前所述，单纯的数额较大不是盗窃未遂的处罚范围，因此对这种情况不能以盗窃定罪处罚。
二、对于既遂部分仅达到数额较大标准，未遂部分未达数额巨大标准;或未遂部分达到数额巨大标准，而既遂部分未达数额较大标准，即既遂部分和未遂部分仅一方达到定罪处罚标准，但既遂和未遂之和达到数额巨大标准的，如张某于一天晚上先窃得一辆价值2500元的摩托车，后骑车经过一处时发现该处一辆价值18000元的桑塔纳小车车门未锁，就上去开门套锁，未将点火套开即被发现抓获。如前所述，此时应将全案认定为未遂。由于此时数额巨大，属于情节严重，因此应以盗窃罪定罪处罚，并以情节严重对应的量刑档次处刑，但应适用关于未遂犯可以从轻减轻处罚的规定，并将既遂的部分作为量刑的情节予以考虑。
三、对于既遂部分达到数额较大以上标准，未遂部分达到数额巨大以上标准，即既遂和未遂部分均已达到定罪标准，则也应对全案认定为未遂，并以盗窃罪定罪处罚。只是对适用的量刑基准，则要视既遂和未遂部分之和所达到的标准而定，即如果二者之和仅达到数额巨大标准，如无其他特别严重情节，则应以情节严重所对应的量刑档次作为处刑基准;如果二者之和达到数额特别巨大标准，则应以特别情节严重所对应的量刑档次作为处刑基准。同时适用关于未遂犯可以从轻减轻处罚的规定，并将既遂的部分作为量刑的情节予以考虑。[page]
或许有人认为，对既遂和未遂部分均已达到定罪处罚标准而对全案以未遂定罪处罚并适用未遂犯可以从轻减轻处罚的规定会使量刑畸轻，从而有放纵犯罪之嫌。笔者以为，情况并非如此。首先，同种数罪在我国刑法中并不实行并罚。因此对上述情况只能以一个盗窃罪定罪处罚。如前所述，此时只能将全案认定为未遂，否则有违罪刑法定原则。其次，虽然是将全案认定为未遂并适用未遂犯可以从轻减轻处罚的原则，但由于是以既遂和未遂两部分之和所对应的刑罚幅度为标准，因此即便是在此基础上适用从轻减轻处罚的规定，也不会比单纯的既遂或未遂部分定罪所处的刑罚轻。更何况还要在此基础上将既遂的数额作为从重的情节予以考虑。最后，即使是在对同种数罪进行并罚的情况下，按上述方法进行处刑的结果也不一定会比并罚轻。比如既遂的部分为2500元，在三年有期徒刑的幅度以内选择处九个月有期徒刑;未遂的部分为30000元，在三至十年有期徒刑内适用从轻减轻原则处三年六个月有期徒刑，则两者并罚最多能处四年三个月有期徒刑。而将全案以未遂定罪处罚，则全部数额为32500元，在情节严重对应的三至十年有期徒刑处罚幅度内适用从轻减轻原则并将2500元既遂作为从重情节予以考虑，作出同样的四年三个月有期徒刑的判决也是完全可能的，并不能得出必然畸轻的结论，相反还更能将各种情况在量刑中作具体考量。
[①]马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第519页。
[②]张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第34页。
[③]参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，法律出版社2006年版，第49-56页;张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第203-207页。
