对行政处罚的撤销判决

对行政处罚的撤销裁判，是人民法院或行政复议机关经审查认为行政处罚违法而否定其法律效力的一种裁判方法。它既可表现为全部撤销（适用于整个行政处罚行为全部违法，或者整个行政处罚行为违法与合法并存但二者不可以分离）；也可表现为部分撤销（适用于行政处罚行为部分合法、部分违法且二者可以分离）；还可以表现为撤销但同时责令被告重新作出具体行政行为（适用于行政处罚行为违法，但相对一方的行为也确实需受处罚）。由于要求撤销的是公民、法人或其他组织主要的讼诉或复议请求；因此，撤销判决和决定是在整个行政诉讼和行政复议中原告请求最多、适用范围最广、保护公民、法人和其他组织的合法权益最有效、监督行政机关和纠正违法行政行为最有力的一种方式。

　　撤销判决是世界各国行政诉讼制度中通用的裁判形式。在大陆法系国家，法国的行政法院有权撤销无权限、形式上有缺陷、权力滥用和违反法律的行政行为①；联邦德国的行政诉讼也同样以撤销作为重要的判决形式②。在英美法系国家，由于普通法院不存在明确的“司法变更权”，因而其撤销，显得更为重要和突出。英国普通法院可以撤销行政机关程序上越权、实质上越权和违反自然公正原则的行政决定。③美国《联邦行政程序法》明确规定：“复审法院如认定机关行为、裁决、结论具有下列性质，应宣布其为非法，予以撤销：（1）独断专横、反复无常、滥用自由裁量权或其他不合法的行为；（2）同宪法规定权力、权利、特权与豁免权相抵触；（3）超越法律规定的管辖范围、权力和限度，缺少法律规定的权利；（4）没有遵循法律规定的程序；（5）在处理本编第556条、第557条规定的案件，或根据法律要求对机关审讯卷进行复议时，设有可定案证据作依据；（6）没有事实依据，以致要由复审法院对事实重新审理。④

　　我国《行政诉讼法》第54条第2项和《行政复议条例》第42条第4款在立法上一方面借鉴了行政诉讼制度发达国家成功的经验，另一方面也避免了或过于原则、或过于繁琐、或交叉包容的规定，从而较好地归纳了撤销判决和决定适用的5项法定条件，使其既明确具体，又逻辑清晰，具有很强的科学性和可操作性。兹分别论述如下。

　　一、主要证据不足

　　“主要证据不足”是撤销判决和决定适用的首要条件。所谓“主要证据”，是指行政机关赖以作出具体行政行为时必不可少的事实及其证明形式。次要证据虽然也可以对案件事实起辅助认定作用，但缺少它并不影响对案件基本事实的认定。

　　由于行政机关在行政诉讼中负有举证责任；因此，主要证据一般均应由行政机关提供，并是人民法院审查的重点。在对被告提供的证据的审查中，人民法院应着重把握以下两点：

　　1、主要证据应是被告作出具体行政行为时所依据的证据，而不是诉认讼阶段重新收集的证据。在此我们可通过一个案例来予以分析说明：越某在光明电器商场购买两盒TDK空白录音磁带。使用数日后发现质量低劣，便向市工商行政管理局举报。工商局去商场检查，当即将尚未出售的17750盘录音磁带查封，停止销售，并将举报人提供的磁带送往国家工业产品检测中心检验。经检验认定该磁带质量低于日产EDK磁带，系假冒商品。经查该磁带系光明电器商场从南方某省环宇集团实业公司通过合法手续从香港某贸易公司购进，直接从日本港装轮船运抵广州口岸，有日本国产地证明书和我国海关货物进出口证明书。工商行政管理局以光明商场出售冒牌商品为由，根据《中华人民共和国商标法》第33条第2款规定，对商场罚款2000元。该商场不服，遂向人民法院起诉，请求判决撤销处罚决定并由工商行政管理局赔偿经济损失。

　　法院经审理认为，被告对其作出的具体行政行为负有举证责任。若认定当晚商场销售的磁带系假冒商品，必须按法定数量和方法抽样鉴定。诉讼中被告只提供了举报人的两盘磁带质量检测鉴定，即认为光明电器商场销售的磁带均系假冒商品，显然证据不足，故判决撤销其处罚决定，由其重新处理。

　　被告对一审判决不服，遂提起上诉。二审中被告经人民法院许可，对该批磁带重新依法定程序抽样提取，送鉴定机构重新鉴定。同时，送日本某株式会社进行商检鉴定。上述两机构鉴定结论均为：该批磁带质量明显低于日产TDK磁带，系假冒商品。据此二审法院经审理认为，此案事实清楚，证据充分，故判决撤销法院的判决，维持被告作出的处罚决定。

　　此案的争论焦点在于；如何理解《行政诉讼法》第33条“在诉讼过程中，被告不得<自行>向原告和证人收集证据”和第34条，“法院有权要求当事人提供和补充证据”，的规定（<>为笔者所加）？一种意见认为：《行政诉讼法》之所以禁止行政机关在诉讼阶段向原告和证人收集证据，是为了严格促使其遵循先取证、后处罚的原则，杜绝处罚的随意性和违法性，保护公民、法人和其他组织的合法权益；至于第34条的规定则是指人民法院为了审理案件的需要，有权要求被告提供在作出具体行政行为之前已经收集但在诉讼过程中未向法院移送的证据，以及原告和其他当事人在诉讼之前或诉讼之中收集的一切证据，而不是允许被告在诉讼过程中重新调查取证。另一种意见则认为：被告在诉讼过程中虽然不能自行向原告和证人收集证据，但可以应法院的要求重新收集证据，以利于案件真正得到公正处理。笔者认为前一种看法更符合《行政诉讼法》的立法精神和最高人民法院有关司法解释的原意。主要理由在于：（1）“先取证后裁决”既是对行政行为的程序要求，也是对具体行政行为的实体要求。只有证据充分确凿，具体行政行为才能合法正确。如果在诉讼过程中可以要求被告重新取证，这本身就说明其作出的具体行政行为主要证据不足。这种证据不足既不能因法院的认可而变为证据充足，也不能因法院同意重新调查取证后变为证据充足。法院的职责只能是审查具体行政行为的合法性，而不是设法弥补具体行政行为的合法性。（2）如果“应法院的要求被告可以重新收集证据”的命题成立，则法院即可在此借口下随意允许被告重新调查取证，使行政机关作出具体行政行为时主要证据必须确凿充分成为空话，同时也为行政机关在诉讼阶段弄虚作假、甚至刑讯逼供收集证据提供了可能。（3）《行政诉讼法》第33条中的“收集证据”与第34条的“提供或者补充证据”是两个涵义不同的概念，前者是指行政机关作出具体行政行为时缺乏某证据，在诉讼阶段再向原告和证人收集；后者则是指行政机关作出具体行政行为时已收集了某证据，但在诉讼阶段未主动向法院提供或进一步补充，以及原告和其他当事人在诉讼阶段未主动将证据向人民法院提供或补充。[page]

　　2、主要证据应是在一审前或庭审中提供的证据，而非此后提供的证据。这里，也可通过一个案件来说明：某市工商行政管理局对某经营部作出了“没收倒卖轿车、彩电及违章经营非法所得”的行政处罚。该部对处罚不服，向省工商局申请复议。省工商局经复议后对原处罚决定予以变更。该部仍不服复议决定，遂向区法院提起诉讼。在区法院审理该案过程中，省工商局与法院在变更问题上发生分歧，工商局遂取回答辩状和有关证据，并拒绝应诉。区法院遂以主要证据不足为由撤销复议决定。省工商局不服，向市法院提出上诉，并提供了全部证据。市法院经审理作出了撤销一审判决、维持原复议决定的二审判决。

　　这一案例争论的焦点在于：被告向二审法院提供的证据是否有效？一种意见认为：最高法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（以下简称《意见》第30条明确规定：“被告在第一审庭结束前，不提供或者不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件的，人民法院<可以>依据行政诉讼法第32条和第54条第2项的规定，判决撤销被诉具体行政行为”。（<>内为笔者所加）。这既符合一审中被告不举证即败诉的原则，也有利于教育被告尊重一审法庭，同时也是为了使每个诉讼阶段都有实际意义；因此，此案的一审判决是正确的，二审判决是错误的。另一种意见则认为：（1）行政诉讼的宗旨是公正审判，不能一审未举证，二审也败诉。（2）最高法院的《意见》只规定<可以>判决撤销，是任意性规范，而不是规定<应当>或者<必须>判决撤销；且行政处罚被撤销后，被告即不能以同一事实和理由再作出与原具体行政行为基本相同的处罚行为，那么违法行为即可能被放纵。因此，二审判决并无不当。笔者倾向于赞成前一种观点：即在这一类情况下，二审法院不应该置一审判决时的证据情况于不顾，而作出维持被诉具体行政行为的判决。

　　二、适用法律、法规错误

　　“适用法律、法规错误”是人民法院适用撤销判决的第2项法定条件。对行政复议机关来说，适用撤销决定还须加上“适用规章和具有普遍约束力的决定、命令错误”的措辞。如果说“主要证据不足”解决的是“事实根据”问题，那么“适用法律、法规错误”则解决的是“法律准绳”问题。所谓适用法律、法规错误，是指行政机关在实施行政处罚和其他具体行政行为时适用了不应适用的法律、法规，或错误地适用了法律、法规中的具体条款。它主要有以下两种表现形式：

　　1.适用法律法规类别错误。具体表现在；（1）应适用甲法而适用了乙法。如某市工商局将个体户钱某生产的药物化妆品“还童露”误作药品，适用了《商标法实施细则》第4条“药品必须使用注册商标”以及《药品管理法》的有关规定对其予以处罚。（2）适用了无权适用的法律、法规。如某市城市规划管理处对郊区某村民适和《土地管理法》予以处罚。（3）应同时适用数个法律、法规，但却没有全部适用。（4）适用了与法律或其他上一层次规范性文件相抵触的规范性文件。（5）适用了尚未生效或已经失效的法律、法规。

　　2.适用法律、法规条款错误。具体表现在：（1）应适用甲条而适用了乙条。如某公民故意砸碎路灯三个，公安机关应适用《治安管理处罚条例》第25条的“妨害社会管理秩序”予以处罚，但却错误地适用了第23条“故意损害公私财物”予以处罚。（2）应适用一法数条而只适用了一法一条或部分条款。（3）理解特定法条错误。

　　三、违反法定程序

　　“违反法定程度”是人民法院适用撤销判决的第3项法定条件，也是我国立法史上的一个创举。它对于保护相对一方的合法权益，促进行政效率，提高行政程序法在整个行政法中的地位，加快我国行政程序立法的进程，无疑具有十分重要的意义。但是，在无论是学术界还是执法和司法部门，在如何掌握“违反法定程序”的标准上都存在着一定的分歧。概括起来，主要有以下几种观点：

　　其一，行政程序违法、实体处罚合法的，不应判决撤销，可在判决书中或在司法建议书中要求行政机关改正，只有程序和实体都违法的，才应判决撤销。

　　其二，行政程序严重违法，可能、已经或足以侵犯相对一方合法权益的，应当判决撤销；而对轻微违反法定程序的，则不应判决撤销，可要求行政机关改正。

　　其三，只要违反了法定程序，不论轻重与否，也不论是否已侵犯了相对一方的合法权益，均应判决撤销。

　　笔者认为，第一种观点明显与《行政诉讼法》的立法原意相悖，似应不予采纳。第二种观点看似全面、完善，但它既对《行政诉讼法》关于“违反法定程序”的规定附加了条件，因而不完全符合立法原意；同时也给执法和司法实践中如何掌握“严重违反”与“轻微违反”、“可能侵犯”与“已经侵犯”的界限带来相当困难。只有第三种观点既与立法原意完全吻合，也便于实际操作和施行，因而显然是正确的。

　　这里需要指出的是，《行政复议条例》考虑到行政复议自身的特殊性，对违反法定程序采取了比行政诉讼法宽松一些的规定。具体表“具体行政行为有程序上不足的”，复议机关可以“决定被申请人补正”，而无须撤销；只有具体行政行为“违反法定程序影响申请人合法权益的”，复议机关才应当予以撤销。这在某种程序上反映了行政诉讼中的撤销判决与行政复议中的撤销决定之间的差异。

　　在对行政处罚是否违反法定程序进行审查时，应着重把握下列四个方面：（1）要审查法定步骤。如行政拘留是否经有权机关批准。（2）要审查法定顺序。如是否先取证后处罚（3）要审查法定形式。如是否制作了书面的处罚决定书。（4）要审查法定期间。如治安管理处罚是否超过了6个月的追诉期限。此外，还应注意区别法律、法规中关于行政处罚的任意性程序和内部性程序的规定。前者对处罚机关没有绝对的约束力；后者对相对一方的权益不产生影响。如《治安管理处罚条例》第34条第4项关于将裁决书交给被裁决人所在单位和常住地公安派出所的规定即属内部性程序。

　　四、超越职权

　　“越权无效”是世界各国行政法和行政诉讼制度所确认的共同原则，也是我国《行政诉讼法》和《行政复议条例》所规定的适用撤销判决或决定的第4项法定条件。由于各国行政法治模式的不同，决定了其越权的内涵和外延也有较大差别。英国的行政越权主要是指行政机关超越议会法的的授权范围和滥用职权。根据英国法院的判例，它包括违反自然公正原则、实体上的超权、程序上的越权等内容。美国的行政越权是指行政机关超越法律规定的管理范围、权力和限度，或行使了根本不属于行政机关的权限。[page]

　　我国学术界虽然对超越职权的概念尚缺乏一致表述，但对其基本内涵在看法上并无太大分歧，一般认为是指国家行政机关，法律、法规授权的组织，行政机关委托的组织或个人超越了法律、法规明确规定的权限范围行使职权。超越职权是一种实体上作为形式的违法行政行为。其主要特点是，不论行为主体主观上是出于故意还是过失，行为动机、目的是否合法、正当，只要行为客观上超越了法定权限即构成。超越职权有下列表现形式：

　　1、行政机关之间的纵向越权行为。它大多表现为下级行政机关行使了上级行政机关的职权。如根据《药品管理法》第54条规定，卫生行政处罚“由县级以上卫生行政机关决定”；但对“中央或者省、自治区、直辖市人民政府直接管辖的药品生产企业，药品经营企业处以停产、停业整顿7天以上或者吊销《药品生产企业许可证》、《药品经营企业许可证》处罚的，由省、自治区、直辖市卫生行政部门报同级人民政府决定”，省级或省级以下卫生行政部门如果自行作出了上述处罚决定，即属超越职权。但上级行政机关根据法律、法规的规定或工作需要授权下级行政机关代行某项职权的不属此列。纵向越权有时还表现为上级行政机关超越行使了法律、法规明确授予下级行政机关的职权。如根据《治安管理处罚条例》第33条第l款规定，治安处罚由县级公安机关裁决。省级公安机关如果自行作出治安处罚，亦属超越职权。

　　2.行政机关之间的横向越权行为。它既表现为同一地域的甲行政机关超越了乙行政机关的职权，如税务机关强制吊销了不依法纳税者的营业执照；也表现为不同地域的此地行政机关超越了彼地行政机关的职权。如此地工商局强行要求彼地某企业停业整顿。前者多发生于权限交叉、职能管辖范围模糊的行政机关之间；后者多发生于相邻地区、有争议地区或地域管辖划分不明确的地区的行政机关之间。

　　3.行政机关违法行使了其他国家机关的职权。如某县土地管理局自己强行拆除了某农民的违章建房，即属违法行使了该县人民法院的强制执行权。

　　4.其他行政主体超越法律法规授权或行政机关委托范围的越权行为。如根据《食品卫生法》第37条规定：“吊销卫生许可证或者罚款5000元以上的，必须经县级以上人民政府批准。”某县卫生监督机构对某食品厂自行决定罚款1万元，即属越权行为。

　　人民法院和复议机关对超越职权的行政处罚应着重从两个方面进行审查：首先，要对实施处罚的主体资格实施审查，看其是否属合法成立、能独立对外行使职权的行政机关或经法律法规授权或经行政机关委托的组织或个人。凡已被撤销或合并的行政机关，任职前或免职后的行政机关工作人员，未被授权或委托的行政机关的派出机关，行政机关的内部职能机构以及其他未被授权或委托，或授权、委托已经过期的组织或个人，均属不具备行政主体资格，其所实施的行政处罚无效，依法应予撤销。其次，应对合法的行政主体是否有权实施某项行政处罚进行审查。凡实施上述纵向越权、横向越权、超越其他国家机关权限、超过授权或委托范围实施行政处罚的，均属无效处罚，依法应予撤销。

　　人民法院和复议机关在对行政处罚是否超越职权进行审查时，应注意分清“职能管辖”与“职务协助”的界限。“职务协助”是基于有“职能管辖权”的行政机关的请求而发生的，其目的是为了保证行政处罚得到迅速有效的实施。职务协助既可以发生在同一地域的不同行政机关之间，如根据《海关法》第7条规定：“海关执行职务受到抗拒时，执行有关任务的公安机关和人民武装警察部队应当予以协助”；也可以发生在不同地域的行政机关之间，如甲地公安机关请求乙地公安机关协助执行行政拘留。进行职务协助的行政机关只是为了帮助而非代替有职能管辖权的行政机关实施行政处罚，它本身既无权利也无义务以自己的名义实施处罚；因此，正确实施职务协助行为不会导致超越职权。

　　五、滥用职权

　　“滥用职权”是世界各国司法机关控制行政自由裁量权的最基本手段，也是我国人民法院对具体行政行为适用撤销判决的最后一项法定条件。如果说规定前4项标准是为了对羁束行政行为进行合法性审查，那么规定第5项标准则是为了对自由裁量行政行为进行合理性审查。因此可以说，“滥用职权”在5项标准中是弹性最大、也最难把握的一个概念，以至于世界各国一般都只对其内涵有一个轮廓性的描述，而难以下一个精确的定义，从所掌握的情况来看，也许澳大利亚的《司法审查法》（1977年）对“滥用职权”法定情形的规定更为全面和系统：“（1）在行使权力时考虑了不相关因素；（2）在行使权力时没有考虑相关因素；（3）行使权力追求的是授权法授权目的之外的目的；（4）行使自由裁量权时存在恶意；（5）行使应独立行使的自由裁量权时接受了他人的指示或指令；（6）依据法规或政策行使自由裁量权时没有考虑具体情况，（7）权力运用得太不合理，以致没有一个理智的人会这样行使权力；（8）行使权力的方式导致权力行使结果的不确定状态；（9）其他方式的权力滥用”。

　　我国的“滥用职权”作为5项法定审查标准之一，既有与西方国家这一概念相一致的共性方面，也有与我国法律规定相适应的个性方面。具体来说，它是指行政主体实施的具体行政行为虽然在形式上合法，但在实质上却不符合法律的目的、精神和原则。它与超越职权的本质区别在于：滥用职权形式上合法，而超越职权则形式上违法。有人认为，滥用职权的行为只能是出于主观故意，而不能出自主观过失。笔者不同意这种绝对的判断。

　　滥用职权的表现形式，除上面所说的没有考虑应当考虑的因素之外，还有下列情况：

　　1.动机不良，目的不当。通常表现为行政机关及其工作人员实施行政处罚的动机和目的不是为了社会利益和公共利益，而是为了团体利益或个人利益。如假公济私、打击报复行使处罚权的均属此列。

　　2.考虑了不应当考虑的因素。具体表现为行政机关工作人员在实施处罚时考虑的因素与法律的原则和精神大相径庭，甚至南辕北撤，并因此影响了法律的严格实施。如公民3人聚众打架斗殴，县公安局将其中2个行政拘留15天，而对其中一县级劳动模范则仅给予警告处罚，此即属考虑了不应当考虑的因素。

　　3.独断专横。指处罚权的行使受个人非理智的情绪所左右，以极其粗暴的态度对待被处罚人，并因此而损害了相对一方的合法权益。

　　4.反复无常。指实施行政处罚标准不一，宽严失度，并因此损害了相对一方的合法权益。[page]

　　5.故意拖延。指在法律、法规未规定法定期限的情况下，行政机关故意拖延作出某些程序上的行为，损害了相对一方的合法权益。如行政机关故意拖延告知相对一方行使诉权或复议权，致使超出复议或起诉期限。

　　6.不当委托。指未根据客观实际和工作需要将处罚权委托给适格的组织或个人行使，导致委托非人，并因此损害了相对一方的合法权益。

　　由于法院和复议机关对滥用职权行为的审查是合理性审查而非合法性审查，是法院和复议机关以自由裁量来审查行政机关的自由裁量行为，这就决定了司法实践中确认滥用职权行为有相当困难，也带有很大的主观色彩；因此，还需在不断积累和总结经验的基础上，对滥用职权行为的具体判断标准和撤销条件进行更深入的研究，以更有效地指导司法实践。

　　参考文献：

　　①参见王名杨著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第685页。

　　②参见姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第129页。

　　③参见王名杨著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第151页。

　　④参见伯纳德·施瓦茨著，徐炳译《行政法》。群众出版社1986年版，第527页。国家行政学院·袁曙宏