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“呼死你”电话追呼系统运用中的法律分析

2019-11-24 22:27

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导读：

[内容摘要]行政机关通过采用电话追呼系统治理街头小广告，已成为各个城市争相效仿的新措施。本文通过对该行政行为的定性分析，认为该行政行为是行政行为的告知﹑行政强制

　　[内容摘要] 行政机关通过采用电话追呼系统治理街头小广告，已成为各个城市争相效仿的新措施。本文通过对该行政行为的定性分析，认为该行政行为是行政行为的告知﹑行政强制执行和行政处罚三者在时间上的前后相距以及在行政模式上的交叉重叠，分析了行政机关在实施行政强制执行﹑行政处罚上的不当性，以及在民法上涉嫌侵害合同当事人债权。本文最终认为街头小广告的出现从本质上讲是市场经济的正常现象，政府对此治理应结合市场规律，为社会提供必要的公共服务，而不应一味压制。

　　[关键词] “呼死你”电话追呼系统，行政强制执行，行政处罚，第三侵害债权

　　近年来，一些不法人员在城市大街小巷﹑居民院楼﹑公用设施上乱张贴﹑乱涂画，做各种小广告，内容涉及办理证件﹑刻章﹑开锁﹑疏通管道﹑治疗性病等等，五花八门。街头小广告被人们戏称为城市“牛皮癣”，严重破坏市容环境，成为影响城市形象的一大公害和顽症。为此，各大中城市纷纷通过行政立法出台各种措施来治理这一顽症。在这些治理措施中就包括“呼死你”电话追呼系统的采用。“呼死你”系统正式名称为“恶意电话追呼系统”，是一套可专门用来对付非法小广告的计算机软件。该系统最多可同时呼出196个电话号码，将非法小广告上的联系电话输入该系统，即可每20秒一次，24小时不间断拨打对方电话，直至“打爆”对方电话。如被拨叫者接听来电，就会听到要求其来城管部门接受行政处理的语音提示。据报道，银川﹑沈阳等地城管部门已将该系统投入实施，实施效果良好，已有不少随意涂写小广告的小商贩“主动”去城管部门接受理行政处理。[1]由于其效果明显，目前全国各大中城市均欲纷纷采用该系统，大有在全国推广之势。鉴于此，对该系统运用可行性作一论证，对运用中引发的问题作一分析极有必要。

　　一﹑用“呼死你”连续拨打电话的行为在行政法上的定性

　　要分析“呼死你”系统可行性与否，首要前提在于对行政机关运用该系统连续拨打对方电话的行为在法律上的定性。目前理论界对此认识不一，有认为是行政指导，也有认为是行政处罚。由于行政主体做出的行政行为有一连续﹑动态的过程，故对该行为也应进行动态分析。本人倾向于认为该行为不是单一的某种行政行为，而是行政行为的告知，行政强制执行和行政处罚三者在时间上的前后相继以及三者在行政行为模式上的交叉重叠。

　　1.行政行为的告知

　　“告知，是指行政主体履行告知义务，以便让行政相对人知道行政行为的内容。”[2]确定义务的具体行政行为作出以后，该具体行政行为及其所确定的义务，只有为义务人知悉，才能对义务人产生法律效力，具体行政行为也方能有效成立并开始生效。城管部门发现违法张贴的街头小广告，认为张贴行为破坏市容，违反相应行政法律法规，据此欲对违法张贴者做出行政处理，但由于张贴者现实中难于查询，行政相对人不确定，故将小广告上所载电话号码输入“呼死你”系统而开始拨打对方电话，其最初目的无非在于告知对方，要求其在接听电话，获悉内容后主动前去城管部门接受行政处理。“呼死你”电话追呼系统语音提示内容也印证这一点。因此，对行政机关应用“呼死你”连续拨打对方电话的行为首先应定性为一种告知行为。

　　2.行政强制执行

　　我国目前尚未制定《行政强制法》，行政法学界对行政强制的认识各不一，但大多认为行政强制包括行政强制执行﹑行政即时强制和行政强制措施。“行政强制执行是指在行政法律关系中，作为义务主体的行政相对人不履行其应履行的义务，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务的活动。”[3]简单地说，行政强制执行就是指行政主体为行政相对人设定了行政法上的义务，相对人应履行而未履行该义务时，行政机关可自行或申请法院依法采取强制措施迫使义务人履行该义务。具体到“呼死你”应用中，当城管部门将小商贩的电话输入“呼死你”系统时，事实上已为小商贩设定了行政法上的义务，该义务就是要求小商贩前去行政机关接受行政处罚，缴纳罚款。当小商贩首次接听由“呼死你”系统打来的电话，受领具体行政行为的内容而拒不履行后，此后城管部门通过系统连续高频率拨打电话直至“打爆”电话，事实上就是迫使小商贩主动履行义务。这种行为的性质符合由行政机关自行实施的行政强制执行。

　　3.行政处罚

　　行政处罚是特定国家行政机关依法惩戒违反行政法律规范的个人﹑组织的一种行政行为，属行政制裁范畴。[4]在“呼死你”应用中，当小商贩逃避行政义务，不前去城管部门接受相应行政处理时，其电话就始终处于连续被呼叫状态，每隔20秒拨打一次的高频率事实上造成该电话“瘫痪”，已无法正常使用。因此这时也就意味着行政主体通过连续呼叫电话，实际上剥夺了小商贩对该电话的使用权。如果小商贩始终逃避义务，那么该电话就始终不能使用，那也就意味城管部门在事实上剥夺了小商贩对该电话的财产权。因此这时行政主体通过“呼死你”系统连续拨打相对人电话，已不仅在于迫使相对人履行义务，接受后续的行政处罚，而直接异化为财产罚-剥夺相对人的财产权，即行政处罚本身。

　　二。对定性的行政行为的法律分析

　　论证了行政机关通过“呼死你”连续拨打电话这一行为实际上包含行政强制执行和行政处罚，接下来值得探讨的问题就是由行政主体实施的该种形式的行政强制执行和行政处罚是否正当合法。

　　（一）行政强制执行中的不当性

　　1.行政强制设定主体不当

　　行政强制是一种不顾及相对人是否情愿，以武力性力量实施“打击”，并强行实现行政行为确定的义务，或强行实现行政秩序状态的一种行为。这种有潜在破坏力，并能造成现实破坏力的行为，一方面是维护正常法律秩序所必需的，另一方面，不加约束和不受限制的行政强制，不仅对相对人的权利和自由构成巨大威胁，而且也无法实现设定行政强制的初衷。无论从理论上分析，还是从实践中考察，行政强制都属于与相对人权利和自由联系密切的一种权力行为，理应属于“侵害行政”的范畴。[5]根据现代“法律保留”学说的观点，行政强制的存在和运作，应该而且必须有法律依据或法律的授权。尽管我国目前尚未制定《行政强制法》，但学者都认为对行政强制应采取严格的法律规制主义，以使行政强制这只容易脱缰的烈马能较驯服的为实现秩序和相对人权力的保护服务。因此，“行政强制的设定属于立法的范畴，它必须而且只能由有相应立法权的机关来完成。行政强制设定过程，实际上是创设法律规范的过程，非立法机关无权设定行政强制。”[6]基于此，城市管理部门作为行政机关当然无权设定行政强制，而查询我国目前行政法律法规，也未规定可对违法张贴街头小广告者实施行政强制，何种形式的行政强制。在这种情况下，城管部门通过引入“呼死你”电话追呼系统对张贴小广告者实施变相行政强制，事实上属于设定了一种新的行政强制形式。它违反了“法律保留”原则，侵犯了立法机关的立法权，是一种越权行政行为。其次，由于城管部门事实上集行政强制设定和实施于一身，也违反了行政强制设定权与行政强制实施权职能分离这一原则，这就在理论上给行政权的有效规制留下巨大漏洞。[page]

　　2.行政强制执行主体不当

　　考察两大法系的行政强制执行体制，我们可发现大陆法系倾向于采取行政机关自行强制执行体制，而英美法系普遍奉行“司法权优先”原则，一般由司法机关作为行政强制执行主体。[7]而根据我国现行法律﹑法规的规定，行政强制执行既存在由行政机关实施的情况，也存在由司法机关实施的情况，换言之，行政机关和法院都可成为行政强制执行的主体。但根据我国《行政诉讼法》第66条的规定和许多单行法律﹑法规的规定，“我国已形成以申请法院强制执行为原则，以行政机关自行强制为例外”[8]的行政强制执行体制。行政机关仅对于“情况紧急的，应及时采取行政强制执行的行政行为”[9]，在法律作出明确规定的条件下，由其负责执行；而对于经过一段时间不会影响行政行为效果，或在法律法规对行政强制执行未作规定的情况下，即只要未赋予行政机关强制执行权，都推定只能由行政机关申请法院强制执行[10].我国规定完全由行政机关自行实施行政强制执行的法律法规为数不多。而考察城管部门据以执法的相应法律法规，也并未有授权其自行实施行政强制实施的条文。而且对于违法张贴街头小广告进行行政处罚也非属“情况紧急的，应及时采取行政强制执行的行政行为”，因此，由城管部门引入“呼死你”电话追呼系统，并由其自身作为行政强制执行主体，无疑存在重大瑕疵。

　　（二）行政处罚中的违法性

　　1.有违行政处罚法定原则

　　行政处罚是以损害相对人权益或增加相对人负担为内容的，因此必须有法定解释作根据，否则就是对相对人权益的违法侵害，就是对人权的蔑视。这是行政权非有法律根据，不得使人民负担义务或侵害其权利思想的具体体现。[11]因此，什么样的行为给与什么样的行政处罚，以及行政处罚的种类﹑内容等，都由法定根据所确定。行政处罚机关不能在此依据外“自行创设”，也不能违反法律所规定的处罚种类﹑适用范围而任意选择调整。这就是行政处罚法定原则。“行政处罚种类的创造必须以行政处罚设定权为依据。”[12]我国《行政处罚法》第8条明确规定7种处罚种类，财产罚中仅包括罚款﹑没收两种。而城管部门通过应用电话追呼系统连续拨打对方电话，从而变相剥夺相对人对电话的使用权既非没收财物，又非罚款，更不属其他种类的处罚形式，无疑在创设一种新内容的财产罚，明显有违处罚法定原则。

　　2.程序违法，有违程序法定原则

　　行政处罚是一种典型的侵益性行政行为，其实施必然导致对特定相对人某种权益的剥夺。因此为保证强大的公权力始终运行在法律框架内，法律规定了严格的适用条件和程序。 “不遵守法定程序，行政处罚无效。”[13]城管部门通过应用“呼死你”电话追呼系统，实施变相行政处罚的程序违法表现在：第一，变相剥夺相对人程序性权利。行政机关应用“呼死你”本意在于告知相对人前去行政机关接受其作出的行政处罚。当相对人逃避该义务时，可视为相对人对其程序性权力的自动放弃。但当行政机关连续拨打电话异化为剥夺对方对电话的使用权，从而以新创设的财产罚代替其本拟后续做出的行政处罚时，相对人是否也必然自动放弃了对新的行政处罚实施中的程序性权利，无疑还有疑问。而行政机关在相对人是否放弃对新作出的行政处罚主张程序性权利不明的情况下，就断然实施处罚，不无剥夺相对人程序性权利之嫌。第二，有违查明事实再处罚原则。为保证行政处罚不被滥用，法律规定只有全面查清事实，方能给予行政处罚。在违法事实不清的情况下，不得给予行政处罚。城管部门作为维护市容环境的行政机关，仅有权对在公共场所张贴小广告这一行为处罚，而无权对小广告的内容处罚。城管部门发现张贴于公共场所的街头小广告，一般都在张贴这一违法行为的事后，因此其在将小广告上的电话号码输入追呼系统进行追呼时，其实是在对小广告的内容进行处罚而非对张贴这一行为的处罚。虽然在大多数情况下，张贴者与小广告所载电话使用者重合，但毕竟二者不是完全等同。可见城管部门其实是在发现小广告后未进一步调查究竟是谁张贴小广告这一违法事实，相关证据并非完全充分，违法事实并非完全清晰的情况下就做出了行政处罚。另外，行政处罚也有追溯时效。行政处罚法规定一般违法行为在两年内未被发现，就不再给予行政处罚。当行政机关在事后发现张贴于公共场所的街头小广告，尤其是那些直接书写于墙壁﹑电线杆上的小广告，其并未有充分的证据可证明这些小广告的张贴时间﹑书写时间就一定在两年的时效内而应处罚。

　　三。行政机关通过使用“呼死你”追呼系统连续呼叫对方电话，涉嫌民法上的第三人侵害债权，侵害电话用户和电信企业的债权。

　　电信企业与电话用户之间的关系是平等的民事主体之间的服务合同关系。在电话用户首次缴纳相关费用，开通电话时，双方的服务合同即已成立。双方都互为合同中的债权人﹑债务人。对于电话用户来说，其享有要求并接受电信企业提供优质通讯服务的权利，负有按期交纳话费的义务。对于电信企业来说，其享有要求并接受电话用户缴纳话费的权利，负有提供优质通讯服务的义务。双方从服务合同中所享有的民事权利受法律的保障，任何第三人都不得干涉与侵害。而城管部门通过“呼死你”连续拨打背叫电话，造成相应电话用户无法正常使用电话，则同时侵害了电话用户﹑电信企业本应从服务合同中获得合法权益。

　　1对电话用户债权的侵害

　　城管部门使用“呼死你”追呼系统连续呼叫小商贩电话，小商贩无法享受其本应获得的通讯服务。这样城管部门事实上剥夺了小商贩作为债权人从服务合同中获得的权利，构成第三人侵害债权。当然，如果电话用户是利用小广告从事违法犯罪活动，电话在此充当违法犯罪活动的工具时，行政机关当然可以电话用户违法在先而免责。法律当然不应保护利用电话从事违法行为的电话用户的利益，但问题在于，张贴小广告这一行为违法不假，但并非所有张贴的小广告内容均违法，不能由于行为的违法而一概否认其内容的合法性。街头小广告所传播的内容通常包括三种情况：（1）对社会有益的商业活动，如疏通管道﹑打字复印之类。（2）属轻微违法行为（3）属于严重违法甚至犯罪行为，如刻假章办假证等。对这三种性质不同的行为，行政机关一律将其作为违法行为处理，限制﹑中止电话用户对通讯工具的商业性使用，不符行政处罚的比例原则，侵害了其中从事合法商业行为者的合法权益。

　　2.对电信企业债权的侵害[page]

　　当电话用户对电话的使用减少时，电信企业通过提供通讯服务所获得的营业收入必然减少。因此城管部门使用“呼死你”追呼系统在造成小广告通讯工具使用者无法正常使用电话的同时，也侵害了电信企业本应从服务合同中取得的预期收益，造成其营业收入的下降。小广告通讯工具使用者危害城市环境和公共利益，过错在使用者而非电信企业。而行政机关在处罚违法相对人的同时，也同时使无辜的电信企业遭受不利益，造成企业经营财产的损失，侵害了企业的财产权。这对电信企业而言明显不公，它扩大了处罚的范围，同样有违行政法上的比例原则。

　　四。对街头小广告泛滥及治理中的反思

　　街头小广告就其本质而言，属于商业性言论的范畴，商业性言论在美国是作为言论自由的一部分而受到保护的。联邦最高法院认为“商业性言论，作为言论自由的一部分，受宪法第一修正案的保护，原因在于在自由经济中，资讯的流通对于市场的透明﹑自主交易的形成和市场经济的发展具有重要意义。”[14]本文不想在街头小广告治理与言论自由保护的关系作探讨，[15]但与此相关从而必须指出的是，街头小广告作为商业资讯的一种，在市场经济中出现是正常的，同时也是必然的。“近几年在我国各大城市街头小广告屡禁不止并大有泛滥之势，一个内在的原因就是市场的需要。”[16]市场经济的发展必然需要商业资讯的大量﹑快速传播。作为街头小广告的供方-小商贩，受谋利动机之驱使，必然要在激烈的市场竞争中宣传自己﹑推销自己。而我国目前广告渠道单一，价格昂贵，对于实力弱小的经营者来说，选择主流媒体来发布信息的成本是其难于承受的，因此作为市场中的趋利避害的“理性人”，小商贩选择街头小广告来发布自身信息，从市场的角度看无疑是一种正常的市场行为；而作为街头小广告的需方-消费者来说，事实上消费者或至少部分消费者需要这种信息并受惠于这种信息。任何一个市场，其供求都是相对应的，有需求必然产生供给，这是市场经济的规律。因此面对供给的泛滥，政府所应做的不是一味压制供给，而应以尊重市场规律为基础，积极采取措施予以疏导﹑合理规划供给，让这股内生于市场的供给的冲动，通过正当的，合法的途径予以释放。比如政府可对街头小广告的发布时间﹑地点﹑方式做出规定，可专门开辟一公共空间作为小广告的发布地点，并对其内容真实性﹑合法性予以监督。如此不仅使违法小广告的张贴得到有效抑制，街头小广告有望根本治理，而且可推动市场经济健康﹑有序发展；而一味打压，不仅成本高昂，而且远期效果往往不尽如人意。因此作为政府来说，保护城市环境﹑维护公共利益固然是其重要职责，但是，为各种资讯提供充分的传播渠道，促进信息的沟通和市场的发达也是政府重要的公共服务职能。如果政府不是加强自身工作，努力为社会提供更多包括资讯流通在内的优质公共服务，而一味对因公共服务不到位而出现的各种行为予以强制性惩罚和打击，那么，这样的政府行为的公正性﹑合法性也就值得怀疑。[17]在我国由于受长期计划经济体制影响，社会生活各方面向来以行政为主导，遇到问题政府也向来习惯以直接运用行政公权力予以强制解决。在当前的社会转型期，政府职能还尚未完全转型，这次“呼死你”追呼系统在全国的大范围使用，从某种程度上折射出政府还未完全学会如何尊重市场规律办事，如何“有所为而有所不为”。

　　街头小广告虽小，但从街头小广告治理中引发出多个深层次法律问题，从中折射出在社会转型期，面对市场经济的发展，社会的日益多元化，政府在解决新型社会矛盾方面的不当之处。治理街头小广告，实际上存在着惩罚一种违法行为和保护另一种合法权利的矛盾。为保护城市环境，维护公共利益，对小广告者的通讯权必须作出限制，甚至一定程度的剥夺，但这种限制和剥夺又不宜以过度牺牲个人权益为代价。妥善处理这一矛盾需要在宪法和法律范围内进行谨慎的价值判断和利益权衡，切不可简单以“呼死你”一呼了事。

　　参考文献：

　　[1] 参见2003年5月16日《法制日报》和2004年3月2日新华网，转引自中国人民大学《行政法案例分析》所发案例汇编。

　　[2] 参见姜民安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年10月第1版，第158页。

　　[3] 参见姜民安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年10月第1版，第235页。

　　[4] 参见罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第155页，转引自杨小君著《行政处罚研究》，法律出版社2002年10月第1版，第1页。

　　[5] 参见傅士成著《行政强制研究》，法律出版社2001年3月第1版，第28页。

　　[6] 参见傅士成著《行政强制研究》，法律出版社2001年3月第1版，第50页。

　　[7] 参见傅士成著《行政强制研究》，法律出版社2001年3月第1版，第99页。

　　[8] 参见应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》1998年第3期。

　　[9] 参见姜民安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年10月第1版，第236页。

　　[10] 参见傅士成著《行政强制研究》，法律出版社2001年3月第1版，第105页。

　　[11] 参见杨小君著《行政处罚研究》，法律出版社2002年10月第1版，第40页。