谁来举证？何为行政处罚？

　　【基本案情】

　　曹玉川系北京市密云县大华法律事务所(以下简称“大华所”)法律工作者(主任)。大华所是曹玉川于1996年4月经北京市司法局批准而创办的密云县第一家民办法律事务所。1999年4月9日，曹玉川将法律工作者执照交予密云县司法局，参加一年一度的年检注册工作。2月底，局办其他法律事务所人员的执照早已发还，而曹玉川的却杳无音信。6月2日，曹玉川专程去北京市司法局询问，才知晓执照被扣的原因——1998年底，密云县司法局要求大华所上缴收据存根，曹玉川坚持按财政部门有关“发票存根出具单位保存5年”的文件规定办事，拒绝司法局非法收取管理费。

　　6月3日，曹玉川以不服密云县司法局吊销其法律工作者执照为由，向密云县法院提起行政诉讼。密云县法院以注册法律工作者执照的决定权在市局为由，驳回了起诉。9月17日，曹玉川又以北京市司法局为被告，向北京市西城区法院提起行政诉讼，诉讼理由是被告对其实施了变相吊销执照的行政处罚行为。12月15日，西城区法院以原告未能提供相应的事实根据，不能证明被告对其实施了行政处罚，其诉讼理由不能成立为由，判决驳回其诉讼请求。5北京市西城区人民法院行政判决书(1999)西行初字第46号。

　　1999年12月27日，曹玉川上诉到北京市一中院。上诉人认为，被上诉人吊销其法律工作者执照的行为符合行政处罚的特征，请求法院撤销原审判决，撤销被上诉人吊销其法律工作者执照的行政处罚行为，并赔偿其被迫停业期间必要的经常性费用开支。一中院于2000年3月14日作出终审判决，指出：“上诉人曹玉川认为北京市司法局未给予其法律工作者执照进行年检注册，是对其实施了行政处罚，显然有违基本事实，且不符合行政处罚的基本特征…”依照《行政诉讼法》第61条第1项的规定，“驳回上诉，维持原判”。[北京市第一中级人民法院行政判决书(2000)一中行终字第26号]

　　【评析】

　　一、行政诉讼中的举证责任

　　在行政诉讼中，被告负有举证责任，这不仅是学术界公认的原则，而且是现行法上的规定。《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”法院审理行政案件，决不应该反过来要求原告负举证责任。《行政诉讼法》第41条第3项规定“有….事实根据”，只是列举了起诉条件，并且，这里所要求的是一种形式要件。因此，本案一审法院根据该规定作出驳回判决是没有道理的。当然，若法院经过案件的审理，确认原告的起诉果真缺乏事实根据的话，亦可以根据该规定作出驳回判决。但本案的情形却恰恰相反。[page]

　　本案中，被告对其“不予注册并收回《法律服务执照》”的事实并无异议，并主张“司法机关对法律工作者的法律服务执照不予注册，不是行政处罚行为”。既如此，争议的焦点不是“事实根据”问题，而应该是该行为是否属于行政处罚行为，以及该行为是否合法。而本案的两级法院以曹玉川“未能提供相应的事实依据”为由，作出“其诉讼理由不能成立”的结论，进而作出驳回诉讼请求的判决，是错误的。必须强调的是，行政诉讼中，被告负有举证责任，而决不是相反。

　　二、不予注册法律工作者执照的行为是否属于行政处罚行为

　　(一)法行政机关和大华所之间的关系

　　民办大华所，其所有制既然为“民办”，一般情况下不能成为“政法部门的基层组织”，即不应成为司法行政机关的内部机构。司法行政机关和大华所之间是行政主管单位和管理相对人的关系。这是公法与私法相区别的一条重要原则。无限制地扩大“政法部门的基层组织”的内涵和外延，都是违反行政组织法的，也是不符合依法治国精神的。大华所法律工作者曹玉川将其执照交予司法行政机关参加年检注册，即相对人提出了延续执照的申请。按照法定的条件和程序对其申请进行审查#并作出是否准予注册的决定，是作为其行政主管部门的司法行政机关的法定职责。司法行政机关对其管理相对人行使职权#必须遵循行政组织法所确定的职责和权限规定#同时也必须遵循行政行为法。对相对人的申请采取不作为的方式，致使其失去在下一年度的执业资格，严重侵害了相对人的合法权益。这种“事实依据”是不证自明的。

　　(二)不予注册法律工作者执照的性质

　　由于本案中是针对已拥有法律工作者执照的原告。(上诉人)“反执业纪律”对其“作执照不予注册”，因此，不予注册的行为虽然在名称上有其一定的特殊性，但是，其实质乃是吊销和拒绝颁发许可证和执照。更确切地说，是以不作为的方式(不予注册，不予发还，实际上等于收回)拒绝延续执照。对现行有效的法律工作者执照收回不予发还，属于”吊销许可证和执照”;对将到期的法律工作者执照不予注册，使其持有人在下一年度失去执业的资格和权利，属于拒绝颁发(延续)许可证和执照。关于这类行为，《行政许可法》第50条规定：“行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的，视为准予延续。”虽然不能将该法回溯适用于当时的案件，但是，在本案中，司法行政机关没有及时地作出是否准予延续的决定，这本身就具有《行政诉讼法》有关受案范围的规定所列举的不作为的属性。也就是说，此种行为当然属于行政处罚。因此，认为司法行政机关对法律工作者执照不予注册的行为不是行政处罚的观点是不能成立的。[page]

　　《行政诉讼法》第11条第1款第4项规定，法院受理公民、法人和其他组织对“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”具体行政行为不服而提起的诉讼。该款第1项规定，对包括“吊销许可证和执照”在内的行政处罚不服而提起的诉讼，也在人民法院的受案范围之内。

　　三、行政机关作出不予注册法律工作者执照的决定应履行法定的程序

　　在依法治国、依法行政的今天，任何行政管理行为，都必须遵循相应的实体规范和程序规范。司法行政机关作出不予注册法律工作者执照的决定，必须掌握充分的事实根据，并履行相应的程序，否则，将不能产生预期的法律后果。

　　被告(被上诉人)借年检之机，收回了原告(上诉人)的执照，根本没有任何正式通知，也没有作出任何文字决定，仅仅是依据“惯例”，主张“我们就是不给他了!”这完全是无视法律规定的程序，无视管理相对人的权利和利益。如果说，在长期的司法行政管理过程中真的形成了如此惯例，那么，以此案的审理为契机，确实到了该彻底改一改这种惯例的时候了。况且，作出对工作执照不予注册这种严重侵害相对人权益的决定，必须事前告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，给予当事人陈述、申辩以及听证的机会。有关这方面的程序，《行政处罚法》已经作出明确规定(第42条、第41条、第3条)。

　　四、法院判决应注重说理

　　从本案两级法院行政判决书来看，法官的说理不够充分，所论也有诸多错误。一审判决以原告不能证明被告对其实施了行政处罚为由，作出了“故原告以不服行政处罚为由提起行政诉讼，其诉讼理由不能成立”的结论，实际上是曲解了有关举证责任的法律规定，曲解了行政处罚之本质特征的结果。二审判决强调“当事人向人民法院提起针对行政机关的行政诉讼，应有基本的法律事实。”这本身没有错。但是，不知基于什么理由导出了上诉人的主张“显然有违基本事实，且不符合行政处罚的基本特征”、其要求“缺乏事实和法律依据”的结论，二审法院同样将举证责任推给上诉人，而对本案所争议的不予注册法律工作者执照的属性根本不予法律剖析，对被上诉人的实体违法和程序违法不予任何涉及，对上诉人和被上诉人之间存在的实际上的行政管理关系不予任何逻辑分析，便武断地得出上述结论，则是很不应该的。

　　法院的判决书应该是最注重讲理的，应该最大限度地忠实于法律，尽可能地维护法律的尊严，因而是经得起公众评议的文书。而两级法院所适用法律是错误的。法院可依据《行政处罚法》第42条、第3条、第4条、第6条、第41条的规定，审查被告是否违反法定程序，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》、参照《北京市事业单位登记管理办法》等规定，审查被告的决定内容是否符合实体法的规定，并按照《行政诉讼法》第54条第2项第1号、第2号、第3号和第5号、第4项以及《行政处罚法》第7条和《国家赔偿法》的有关规定作出判决。若在《行政许可法》颁布实施后，还应该依据该法的有关规定作出判决。[page]

　　本案两级法院的判决，无论在内容上，还是在程序上，都是值得我们进行深刻反省的素材。它们告诉人们，只有法院对案件进行公正、准确、有理、有据的审理和判决，才能从根本上树立司法权威。