并列行政许可和前置行政许可
作者：王晴
【案情简介】
河北省承德市围场满族蒙古族自治县围场镇7家个体诊所因对工商局以其无照经营为由作出的行政处罚决定不服向该县人民法院提起行政诉讼，法院作出一审判决维持县工商局行政处罚决定。至5月29日一审判决生效。
2002年9月县工商局书面要求围场镇郑某等7家个人诊所(已经县卫生局核定为营利性医疗机构)限期办理营业执照，在7家诊所拒不办理营业执照情况下，县工商局根据《河北省个体工商户条例》有关规定对7家诊所分别作出没收违法所得并处罚款的行政处罚决定。7家诊所不服工商局处罚决定，于2005年12月1日向县人民法院提起行政诉讼。7家诊所以：个体医疗机构不属于个体工商户，工商局处罚决定依据《河北省个体工商户条例》属于适用法律不当;医疗机构取得《医疗机构执业许可证》后即可执业，法律没有为工商部门设定对医疗机构进行登记和管理的行政许可，工商局要求诊所进行工商登记的行为违反《行政许可法》为由，请求法院撤销工商局处罚决定，并作出诊所无需办理营业执照的判决。
县法院审理后认为：2000年7月18日卫生部、中医药管理局、财政部、国家计委等四部委制定并实施的《关于城镇医疗机构分类管理实施意见》和河北省卫生厅、财政厅、发展计划委员会、中医药管理局于2001年2 月6日制定并实施的《河北省城镇医疗机构分类管理的实施办法》中都明确规定，取得营利性《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构按有关法律法规还应到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续，这些规范性文件符合《医疗机构管理条例》等有关法律法规的规定，应予参照适用。7家诊所持有县卫生局核发的营利性《医疗机构执业许可证》，按照有关规定应当办理营业执照。7家诊所未经工商行政管理部门登记核准领取营业执照从事经营活动，构成无照经营行为，扰乱了正常的医疗市场经营秩序，县工商局根据《河北省个体工商户条例》第三十六条的规定对7家诊所作出的行政处罚，事实清楚，程序合法，适用法律正确。遂根据《行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定作出判决，维持了县工商局的行政处罚决定。
【案例点评】
河北围场7家个体诊所不服工商局实施无照经营行政处罚一案，涉及两个要害法律问题：一是工商部门颁发营业执照作为市场准入的行政确认行为是否与其他服务行业领域市场准入行政确认行为重复或者交叉或者并列?二是行政登记市场准入在行政许可法中是终一的许可还是多重的许可?
首先需要明确本案中工商登记营业执照的行政许可是法定的行政许可行为。医疗服务机构以提供医疗服务为其本职特征，各种公立或私立医院虽然也提供药品销售，但原则上不以单纯销售或商业营利为目的，而以提供医疗服务的材料为目的。所以我国法律以事业服务定位其行政管理和登记机关。医疗服务机构的部分市场主体主要提供药品商业具有商业化贸易趋势，在国际贸易中服务贸易已经包含了医疗服务。这种市场主体需要个案确认，在客观上也大量存在，如我国大多数地区的个体诊所兼营药品商业，无论药品商业采取专门经营还是同时提供医疗服务的方式，只要其商业行为搭载个体、合伙、个人独资、公司法人、非公司企业法人或其他组织的经济实体的组织形式，那么在相对应的法律或行政法规中就明确规定了工商营业执照登记的行政许可事项。本案原告的经济实体的组织形式符合个体工商户的法律特征，故被告行政机关依据个体工商户管理和登记的地方行政法规实施行政许可的行为应当合法有效。行政争议中包含的问题是：部门行政规章是否设定了行政许可，或者工商局是否在没有法律法规规定医疗机构要办照的情况下，对医疗机构实施了行政许可?答案应当是否定的。[page]
按照《行政许可法》的规定：地方性法规和省级政府规章，不得设立应有国家统一确定的资格、资质的行政许可;不得设定组织的设立登记及其前置性行政许可;而部门规章和较大的市的地方政府规章根本就无权设定行政许可。营业执照属于行政许可，没有法律法规规定当然不可以从规章和其他规范性文件中找到当事人必须办理营业执照的义务和工商局要求其办照的权利。——这显然是原告的主张。法律上的理由是成立的，但事实部分是不相符的，或者说其法律主张缺乏事实依据。因为：
《医疗机构管理条例》(国务院令第149号)，国务院行政法规有权设定行政许可，如其第九条“ 单位或者个人设置医疗机构，必须经县级以上地方人民政府卫生行政管理部门审查批准，并取得设置医疗机构批准书，方可向有关部门办理其他手续。”，它设定了一个行政许可，属于卫生行政部门职权的一个行政许可。所以，《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见(卫医发[2000]233号)》的第二条就规定：“ 医疗机构分类的核定程序……取得《医疗机构执业许可证》的营利性医疗机构，按照有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。”它设定行政许可了吗?没有。它实施了行政许可，那么它设定了“后置行政许可”吗?没有，它只是在自己的行政许可范围内履行审查和审批义务，甄别了营利和非营利性的医疗机构，因为该行政许可属于《行政许可法》第12条第3～5项涉及特定主体的资格、资质和特定事物的法律属性的“行政确认”对象的范围，是纳入行政许可法调整的部分“行政确认”行为，卫生行政部门只是依法确认了自己职权内的事物和主体资格，至于“营利性”机构的主体资格的确认，当然有其他法律法规规定了，这个显属于设定组织的设立登记及其前置性行政许可的有关国务院行政法规和法律才能决定和解决的问题了。就是属于公司法、合伙企业法、个人独资企业法和企业或个体工商户登记管理的相关条例已经明确纳入实施行政许可的营利性实体机构进行行政确认的范围。同一民事主体的一种行政许可并不能当然排斥或包含另一种或几种行政许可，就像一个主体并非只有一个行为或一项权利一样。民事主体可以申请多项并列的行政许可。如果这些行政许可事项之间无时间上的先后顺序和因果条件上的逻辑关系，则称为“并列行政许可”，反之，法律规定了先后顺序的前者相对后者称之为“前置行政许可”，无论并列还是前置，法律明确禁止“重复”设立行政许可。在本案中工商部门对于“医药商业”领域的市场主体的确认权是法定的行政许可，与卫生行政部门对“医疗服务”领域的市场主体准入所作的行政许可的市场主体确认行为是并列的。并非重叠或交叉的行政许可。[page]
第二个要害法律问题是，本案中由于原告并非单纯的医疗服务机构或者单纯的商业企业，所以无论工商部门作出的工商业行政许可还是卫生行政部门作出的医疗机构的行政许可均不是终一的行政许可，二者之间不存在交叉或重叠关系。也不存在先后前置或后置关系，但两项许可赋予同一民事主体医疗和医药商业对应的两项权利能力。本案中就企业登记法律法规设定的营业执照许可，相对于卫生行政部门颁发的医疗机构的许可属于工商营业许可范围以外的行政许可，而税务登记则是营业登记的后置许可。三项行政许可均源自法律法规的明确规定，工商局并没有违反行政许可法。法院的判决书中有一句对是非认定起了误导作用。法院判决工商局实施营业执照行政许可的行为合法，似乎基于符合国务院卫生行政管理法授权的卫生行政管理规章中对行政许可的规定。这种间接的的效力证明是不符合行政许可设定只能源于直接的法律、法规渊源的原则规定的。在法律适用上属于认识错误，因此判决书会产生一种误导和误解。本案的实质为工商局对营利性的医疗机构实施营业登记行政许可——商事主体资格行政确认行为，是直接基于法律法规设定的行政许可法条规则，而不是参照卫生行政规章法条中“按照有关法律法规还需到工商行政管理、税务等有关部门办理相关登记手续。”的后缀说明实施其行政许可的。因此，判决书的实体判决虽然正确，但适用法律尚欠火候和准确。
关于本案中原告的第二项诉讼请求“作出诊所无需办理营业执照的判决”，是请求法院撤销工商局行政处罚决定该诉求的基础，即首先确认工商部门对营利性医疗机构实施营业执照许可的行为是越权违法的，在第一个确认之诉中吸收第二个认定行政处罚没有法律依据的确认之诉，其本质是一个诉，但法院似乎将根源性的第二个诉求误导为行政内部的诉讼标的来审查，导致本案迂回迁延作出判决在实体上是正确的，法律适用上却欠准。
