吴隆文、李孝忠：完善行政复议证据制度的理性思考

　　行政复议过程中采用的证据制度，不仅关系到行政复议机关审查案件的质量，而且对于保证各级行政机关依法行政具有重要意义。无论是在审查行政复议案件过程中，还是在行政执法过程中，证据都是据以认定案件事实的基础。但在行政复议法中，由于对证据方面的规定处于真空状态，没有统一的证据采信标准，导致行政复议机关审查处理行政复议案件时，对证据使用和确认随意性大，很难保证行政复议的公平性和行政复议结果的正确性。在法院审理行政案件时，经常因为证据使用和确认不当被法院以认定事实不清，证据不足撤销行政复议机关作出的行政复议决定。因此，为保障行政复议机关正确使用和确认证据，有必要对行政复议中涉及证据的有关问题加以研究。

　　一、完善行政复议证据制度的必要性

　　行政复议的证据问题，是行政复议的核心问题之一，它直接影响到行政复议案件事实的认定和法律的正确适用，并体现了行政复议机关对当事人之间实体权利和义务的合理分配的要求。

　　第一，建立行政复议证据制度，是行政复议法律制度的性质决定的。行政复议制度作为行政机关内部的层级监督制度，从其性质上看，仍属于行政机关的内部的行政行为。行政复议法律制度的特殊性，决定了其证据制度的价值取向，主要表现是：无论在证据的举证责任的分担，还是在证明具体行政行为的合法与适当性方面，证据的确认以及证据证明事实的标准，与刑事诉讼、民事诉讼以及行政诉讼法律制度有着本质的区别。因此，在证据制度设定方面，不能完全照搬照抄，全部适用，行政复议法律制度必须建立自身特有的证据制度。

　　第二，建立行政复议证据制度，有利于行政复议与行政诉讼相衔接。根据行政诉讼法和行政复议法的规定，行政管理相对人对行政复议机关的决定不服，在15日内有权提起行政诉讼（行政复议为最终裁决除外），即是说大多数行政复议案件并非属于最终裁决，行政管理相对人对决定不服，提起行政诉讼，行政机关的复议决定还要接受司法审查。其中，案件事实和证据的审查是行政司法审查核心内容之一。因此，建立行政复议证据制度，对于提高行政复议办案质量，更好地应对行政司法审查，至关重要。

　　第三，建立行政复议证据制度，是依法行政、从严治政的必然要求。各级行政复议机关在履行行政机关内部监督职能，特别是在审查具体行政复议案件中，只有在审查判断证据的基础上，才能够正确认定案件事实。而且，各级行政执法机关在行政执法过程中，也要依据相关的证据认定行政相对人的违法事实，根据违法事实作出相应的处理决定。借助行政复议证据制度，不仅直接具有解决个案复议的功能，还间接地具有积极暗示、倡导行政机关在作出具体行政行为时，注重合法、正确地收集、采用证据。因此，建立行政机关内部上下一体遵循的证据制度是依法行政的必然要求。

　　第四，建立行政复议证据制度，是适应入世的要求。WTO有关法律文件对证据问题作出了明确的规定，特别是体现了证据的告知、质辨、以证据为根据和直接言词的现代法治和正当程序观念。这些规定都涉及行政程序和司法程序，如果不采取协调一致的行政复议证据制度，不仅容易导致与WTO规则相冲突，而且也不利于维护我国政府的国际形象和当事人的合法权益。

　　二、行政复议证据制度存在的缺陷

　　从行政复议审查的实际情况看，制约证据使用方面存在以下问题：

　　（一）证据的证明标准不明确。证明标准是是衡量证据证明程度的标准，在证据规则中具有突出意义。在行政复议审查中，举证、调取证据、质证和认证结束后，案件承办人按照何种标准形成心证，这种标准就是证明标准。它既是衡量当事人举证到何种程度才能满足举证要求的标准，又是案件承办人据以确信案件事实得到证明的标准。如果在证据规则中缺少证明标准，认定事实也就丧失了依托。对此，刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的要求是不一致的。刑事诉讼采取的是确定性原则，即案件证据所要证明的事实具有唯一性和排他性，能够排除一切合理怀疑；民事诉讼采取的是概然性原则，在没有其他证据情况下，可以运用逻辑或自然法则进行合理推定，双方当事人承认的事实无需其他证据证明也可以认定。行政诉讼采取的标准行政诉讼法没有明确规定，从2002年颁布的《最高人民法院法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》情况看，行政诉讼的证据制度与民事诉讼的证据制度也有所差异。行政诉讼是审查行政机关具体行政行为是否合法，主要举证责任在被告（行政机关），即行政机关有义务证明作出的行政行为合法，包括在实体和程序方面要提供相应的证据予以证明。而非民事诉讼谁主张谁举证的原则。对于行政复议证据制度，行政复议法只在第28条作了“证据确凿”的原则性规定，由于这种规定比较原则，缺乏可操作性，在审查行政复议案件过程中难以把握，经常因为案件承办人适用不同的证据标准，作出不同的行政复议决定。不利于维护申请人、被申请人及第三人的合法权益，也不符合依法行政的要求。

　　（二）举证责任分担不明确。按照理论上的通说，举证责任有证据提出责任（程序责任）和说服责任（实体责任）两层含义。证据提出责任是一种推进程序进展的责任，凡提出事实主张的当事人都有提出证据的责任。说服责任是一种决定败诉后果由谁承担的实体责任，即在不能证明特定的事实或者特定事实真伪不明时，由说服责任的当事人承担举证不能的败诉后果。从行政复议法对此的规定情况看，只是要求行政机关就当初作出具体行政行为的证据负有举证责任。对申请人、第三人是否承担举证责任以及可否因此承担举证不能的法律后果没有予以明确，导致行政相对人滥用行政复议的救济权利。

　　（三）对证据证明力没有程序性保障。证据的证明力是指证据的证明效力。无论是刑事诉讼、民事诉讼、还是行政诉讼，对证据证明力都有严格的程序性规定作保证。在行政复议过程中，行政复议案件原则上采取书面审查，申请人提出要求或者法制机构认为必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。这种审查程序的原则性规定，证据没有经过申请人、被申请人和第三人相互质证，完全凭借办案人员主观因素加以认证，难以保证证据的证明力。

　　（四）对证据的审查判断没有统一的责任机制。行政复议法规定，行政复议机关负责法制工作的机构负责对行政复议案件进行审查，提出处理意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论方可作出行政复议决定。这种法律制度体现的是行政机关行政首长负责制。这种审查权与决定权相分离制度存在的弊端是，行政复议机关领导审批同意只具有程序性意义，而无实质内容。在行政复议证据制度上的表现是：对证据的审查判断没有统一的责任机制，特别是一些疑难、重大、复杂的行政复议案件的证据冲突，如何审查判断证据，合理排除证据之间冲突等对于正确认定案件事实至关重要的问题没有统一的责任机制来确定。对此，在司法机关的三大诉讼中，都需要经过合议庭和审判委员会层层把关决定。而行政复议机关在处理类似问题时，由于没有相应的责任机制，只由案件承办人凭借主观认识来决定证据的取舍，难以保证认定事实的正确，出现问题后，又没有类似于司法机关的错案追究制度追究有关人员的责任，难以保证案件质量。[page]

　　三、完善行政复议证据制度建议

　　针对行政复议证据制度存在的缺陷，有必要在今后的立法中加以解决，依笔者所见，应当从以下几个方面加以完善：

　　（一）建立以证明责任倒置制度为基础的举证制度。所谓证据责任倒置是指申请人提出的侵权事实，被申请人否认的，由被申请人负担举证责任。它是相对于证据制度的一般原则而言的，即负有举证后果责任的申请人，提供证据有困难的，依法由被申请人提供证据，负担举证不利的后果责任。在实行规范说分配原则的国家或地区，证明责任倒置是相对于一般证明责任分配的原则而言的。提出证明责任倒置是基于：如果按照规范说的分配原则，在某些案件中，行政管理相对人将会因为难以举证加以证明而导致权利不能得到维护和救济，有失公正。从行政争议案件的情况看，行政机关行使的是公权，相对人行使的是私权，公权与私权的对抗中，私权无疑处于劣势地位。因此，在行政复议中，作出具体行政行为的行政机关要对当初作出的具体行政行为合法性和合理性负有举证责任，这一点行政复议法中虽有规定，但不够具体，应当进一步明确。对于行政相对人是否应当承担举证责任，行政复议法中没有规定。但依笔者所见，为提高行政效率，防止这项行政救济权利被滥用和浪费其他纳税人的钱财，在举证责任方面，应当对行政相对人有所限制，具体来讲，应当从以下几个方面予以明确：一是申请人认为侵害其合法权益的具体行政行为存在的证据；二是申请人是具体行政行为的特定的直接相对人；三是申请人的合法有效身份证明；四是申请人因具体行政行为遭受的人身或财产方面直接经济损失的证据。

　　（二）建立质证、认证审查判断证据的机制。为提高证据的证明力，防止办案人员先入为主和在案件审查中暗箱操作，增强办案质量，应当建立质证认证审查判断证据的机制。一是要建立体现民主集中制原则的办案组织。对证据的采信与否集体研究确定，防止办案人员主观臆断；二是要建立听证程序。对行政复议案件的审查必须进行调查听证。对此有人认为，司法审查机关二审程序大都是采取书面审查，行政复议机关审查案件也应当具有此项权能，其实不然。司法审查机关二审的书面审查，是建立在一审开庭举证、质证、认证的基础上进行的，对于这部分证据自然没有重新审查的必要。对于重新调取的证据同样也要进行审查，方可作为定案的依据。因此，行政复议机关的书面审查与司法机关的二审书面审查不可相提并论，应当建立听证程序。三是要建立采信证据的程序。作为定案的证据，要经过申请人、被申请人及第三人的质证，充分听取各方意见，查证属实，方可作为定案的依据。四是要明确申请人、第三人的举证权利和义务。申请人、第三人在行政复议案审查过程中，可以申请行政复议机关调取新的证据，进行重新鉴定或勘验。五是明确申请人、第三人有调查取证的权利，但为防止案件久拖不决，超出法定审查期限，对调查对证的期限应当有所限制。

　　（三）建立听证会前的证据开示制度。所谓证据开示制度也叫证据交换制度。在英美法系中通常作法是司法机关处理案件时，一方将有关证据向另一方显示来加以理解。在美国属审前准备程序，证据交换是自动运行机制，无需司法机关的同意，其目的是为防止诉讼双方利用审前准备的不足，玩弄诉讼技巧或策略，相互突袭夺取诉讼主动权，强化诉讼诚实信用理念，提高诉讼时效，促成当事人和解。在行政复议案件审查过程中，笔者以为可以借鉴其合理的成份，象民事诉讼那样，建立证据交换制度，主要理由是：一是一些疑难复杂的行政复议案件，证据数量多，时间跨度大，证据之间冲突多，如果集中在听证会上进行举证、质证、认证，听证时间冗长，影响审查判断证据质量；二是在一些行政复议案件中，行政复议机关不具有作出变更具体行政行为的权能，要求原作出具体行政行为行政机关重新作出具体行政行为，申请人或者第三人对决定不服，重新申请行政复议，案件必将长期在行政机关内循环，开成上访案件或诉累。可以通过证据开示制度，促成各方当事人的和解，化解矛盾，提高办案质量和效果。具体讲，应当从以下几个方面予以明确：一是可以由行政复议机关的法制机构行使此项权能，负责组织各方进行证据交换，防止申请人、被申请人及第三人私下交易，损害公共利益；二是法制机构在组织各方进行证据交换时，对相关证据或没有证据证明的部分案件事实进行协调，达成一致意见；三是明确交换证据的效力。对已进行证据交换并已形成共识的证据无需在听证会上进行质证、认证，可以直接作为定案的依据，听证会前没有展示交换的证据不能作为定案的依据。四是听证会直接围绕相互冲突的证据进行质证和认证。

　　（四）建立证据审查判断标准。证明标准是指法律规定的动用证据证明待证事实所要达到的程度。对证据审查判断标准应当从以下几个方面予以明确：一是要明确适格证据的标准。根据证据法学的原理，通说证据的适格要件是三性说，即一个独立的证据要具有客观性、关联性和合法性。证据的客观性是指证据能够客观地反映案件的部分或者全部事实；证据的关联性是指证据事实反映的内容要与具体案件的事实有一定的联系，与案件事实无关的证据不能成为案件的证据；证据的合法性是指证据的来源和形式要符合相关法律规定，不符合法律规定和形式要件要求的证据，不能作为据以定案的依据。无论是在诉讼过程中还是在行政复议过程中，作为一个独立的证据都要同时具备三性，才能作为适格证据。二是要明确认定行政复议案件事实证据应达到的标准。即认定整个案件事实应当达到的最低标准。其中有两层含义，一层含义是证明整个案件事实的证据在质的要求上应当达到确实，在量的要求上应当达到充分；另一层含义是运用证据确定的案件事实是法律事实，而不是客观事实。三是要明确证据的证明力标准。即证明同一待证事实不同证据之间的效力应当予以明确。由于此问题涉及问题数量和难度都相当大，依笔者所见，为使行政复议与行政诉讼在证据确认上相衔接，应当参照《最高人民法院关于行政诉讼证据的规定》制定出行政复议案件证据证明力的标准。四是要明确涉外行政复义案件证据要求的特殊标准。如涉外行政复议案件的书证，应当说明证据来源、经所在国公证机关证明、我国使领馆认证和翻译机构盖章或者翻译人员签名等特殊规定。

　　总之，行政复议证据立法是一个需要亟待解决的问题，因为行政复议制度与行政诉讼制度一样，把保障公正作为永恒的出发点和归宿。行政复议作为解决行政争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利及利益的过程。为体现这一要旨，笔者结合理论和实践谈了一些粗浅的看法，请从事行政法制工作的同仁批评指证。[page]

　　黑龙江省人民政府法制办·吴隆文 李孝忠