让《政府采购法》真正成为阳光法

　　九届全国人大常委会于2002年6月29日通过《中华人民共和国政府采购法》，并于2003年1月1日起施行。这一法律的制定和实施，将对规范政府经济行为，促进反腐倡廉，加快中国适应世贸进程发挥重要作用。

　　首先，该法是对我国财政支出当中占很大部分的政府采购行为的规定，使得政府采购行为有法可依，这是我国社会主义法治国家建设的重要步骤。我国原先实行的计划经济体制，秉承官本位和家长制的传统，假定政府总是明镜高悬、英明清廉、无所不能的，而实际上，政府的各等角色都要由自然人来扮演，在行政水平低下、法治不彰的情况下，以政府的名义肆无忌惮地“寻租”、权钱交易、黑箱操作、言而无信，也就见怪不怪了。政府一方面主导着社会主义市场经济体制改革，另一方面又无时无地不在破坏着社会主义市场经济秩序。《政府采购法》的出台应当说是一个很大的进步，它表明上上下下已开始认识到并且希望按照现代行政、客观经济规律和法治的要求，对政府作为经济或商事主体、行政主体和国有财产所有者代表的角色或身份加以区分，令其在权利制约和正当程序的基础上为交易行为，花好人民的钱，为人民服好务。通过该法的实施，这一法治的基本道理必将向政府经济活动的各领域蔓延，从而把中国向法治国家的目标再推进一大步。

　　其次，该法的颁布实施，是我国反腐倡廉的一项重大具体举措。此前的政府分散采购，对“寻租”无所阻拦，公共需要和政府目标反成次要。政府采购的数额巨大，浪费一些事小，它成为滋生腐败的温床，则事关党和国家的生死存亡，涉及中华民族在全球化条件下最终能否实现伟大复兴的大事。鉴于政府采购的现状，小到修车和零星采购、大到高速公路等大型基础设施建设，腐败成风，害了无数干部和握有“现管”权利的职工，败坏了社会风气，应当说对此怎样强调也不过分。李鹏委员长在通过该法后的讲话中指出，“有了一个专门机构负责集中采购后，确实要防止产生新的腐败。现在的法律已经为此作了许多规定，各级政府、部门和单位一定要严格执行，切实贯彻公开、公平、透明的原则，并加强对采购活动的监督。”所以，如果对《政府采购法》的认识不到位的话，就会换汤不换药，只是将部分分散采购改为集中采购而已，分散的腐败则为集中的、更严重的腐败所取代。该法不仅原则上规定了公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则，而且专章规定了政府采购程序、质疑与投诉、监督检查等内容，关键是要不懈地加以落实，这是《政府采购法》的真谛之所在。[page]

　　最后，该法借鉴了发达国家的做法，要求政府在采购中考虑公共政策，将政府采购作为国家经济调控的重要手段之一。《政府采购法》第9条规定，政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。这对政府提出了更高的要求，表明该法的任务具有多重性特点。该法还规定，除有例外情况，政府采购应当采购本国货物、工程和服务(第10条)。这些都是发达国家的通常做法，如美国1993年制定的《购买美国产品法》规定，联邦政府在物资采购或公共项目建设时，必须承担购买美国造产品的义务。当然这样的规定与我国入世后应当实行的国民待遇原则存在冲突，世贸组织下辖的四个诸边协议中包括《政府采购协议》(The Agreement on Government Procurement, GPA)，要求各国政府采购对供应商做超越国界的非歧视性选择，以实现经济资源在“全球范围”内的自由流动和最优配置，以价格和数量而非其他非商业性目标作为合同授予的标准，排斥各国政府采购制度中以“优先购买本国产品”为代表的一系列采购市场保护性政策，对各国以公共利益为借口将政府采购作为宏观调控工具基本持否定性态度。尽管如此，但我国现在还没有签署相关协议，因而大可在不违背世贸协定和对等原则的基础上，发挥政府采购的社会经济调控职能。这样要求，也可以促使政府及早摈弃以长官任意、行政蛮横方式管理社会经济的积习，学习用公开市场操作等经济手段、运用市场机制来管理经济。这也正是我国与发达国家的主要差距之一。当然，反腐倡廉是第一位的，腐败问题不解决，其他都免谈。

　　但是瑕不掩瑜，刚出台的《政府采购法》中也有一些值得推敲的地方，需要经过实践的检验，视情形决定将来是否应当作适当的调整。

　　第一，《政府采购法》第2条规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。这里面有两个问题：(1)国家机关的采购是否应当受使用财政性资金的限制?在市场经济条件下，政府使用的资金未必都是财政性资金，它往往利用自己的信用，以各种方式、从各方面筹集各种性质的资金，譬如贷款，以提供公共产品、公共服务或满足自身活动之需，依该条这种情况似不适用《政府采购法》。无论从政府采购法的宗旨，还是从国际惯例和我国的实际情况看，这样都是不妥当的。(2)企业使用财政资金或者接受财政补助的采购要不要适用该法?从第2条的本意看，“团体组织”似不包括企业，而企业尤其是政策性企业和重要的国有公用企业也可能使用财政资金或者接受财政补助为重大采购，人民的钱财自不应委诸少数人在缺乏公开监督的情况下，任凭其良心、觉悟和能力来决定如何花销，其道理和政府采购是一样的。依国际惯例，所谓公共企业或公营事业无论花谁的钱，无例外都是适用政府采购法的。就算中国有中国的特色，则任何企业使用财政资金或者接受财政补助的采购，以及公用企业事关国计民生动辄数亿、数十亿乃至数百亿元的采购，是不应当游离于政府采购之外的，否则无异于人为地制造腐败分子，鼓励不负责任的决策和浪费。[page]

　　第二，关于政府采购合同适用《合同法》规定的问题。《政府采购法》第43条第1款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”既然是交易，则在政府采购中，将政府作为交易的平等主体来看待是必要的，但是囿于大陆法系割裂公与私、行政与民事的传统，中国的学者和法官并不适应英美法系在政府采购合同中有机地考虑权力、政策、政府非天然利益主体等理念和做法，现行《合同法》又纯属民事合同法，这款规定显难以胜任对政府采购合同的法律调整。从法律调整和司法审查的角度看，对于政府采购合同的订立、成立、生效、履行、变更、解除、违约责任等，都必须有机地考虑权力的因素，处理合同纠纷时不能把权力及其运作的因素排除在外，人为地割裂出行政诉讼，以至在一个合同纠纷的处理中都无法做到法制统一。这样的问题在实践中已经发生了。而且，追求诸多目标的政府角色是由众多自然人充任的，他们并非政府采购合同的真正利益主体，而政府的交易相对人则是基于切身利害精于算计的合同固有利益主体，在政府采购合同的法律调整中如果不考虑这个因素，也不可能达到平等、公平、公正的效果。由此，并非“政府采购合同适用合同法”一言所能蔽之，融合了公与私，政府采购合同(法)就不再是单纯的民事合同(法)或行政合同(法)，而成为政府+商事、行政+经济的经济合同(法)了。

　　总的来说，政府采购法在中国尚属新生事物，是舶来品而非本土自生，只有将它的精神实质和技术层面都吃透了，才能使它真正成为阳光法，让政府采购中的种种罪恶和不公平在阳光下烟消云散、无以遁形。