幼女在荔枝园溺水死亡，经营者是否承担责任？

　　[基本案情]

　　2002年5月16日上午，原告顾少华、朱多娣之女顾东平(两岁半)独自一人玩耍至离家约五、六百米外的荔枝园，不慎落入林里一小水坑，溺水死亡。公安机关鉴定为意外溺水死亡。该荔枝园由被告深圳市丽新实业股份有限公司经营管理，无围栏。造成受害人顾东平溺水死亡的小水坑系自然形成，非被告所挖掘，小水坑旁有一废弃的枯水井，水坑边铺设有供人行走的脚踏板。顾东平死亡后，原告花去丧葬费870元。原告于2002年9月16日起诉至深圳市南山区人民法院，认为依据《民法通则》第125条的规定，被告应承担侵权的民事责任，请求法院判决其赔偿丧葬费870元，精神抚慰金356180元，诉讼费由被告承担。被告则认为本案不适用特殊侵权的民事责任，顾东平之死系监护人不履行监护职责所致，请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　[裁判要旨]

　　2002年12月15日，深圳市南山区人民法院对本案作出(2002)深南法房初字第1621号民事判决，认为，该荔枝园虽为被告经营种植荔枝的果园区，但并非被告对外开放营业的公共场所，不属于高危险区域，也不属于正在施工作业的道路、过道或公共场所。所以，原告要求按特殊侵权适用举证责任倒置，无事实和法律依据。荔枝园的小水坑，对成年人并不构成安全隐患，顾东平溺水死亡系监护人不履行监护职责所致。一审法院据此驳回了原告的诉讼请求。宣判后，原告不服，向深圳市中级人民法院提出上诉，仍依据前述主张要求被告承担民事责任。

　　[法理评析]

　　本案双方争议的焦点为：被告经营管理的荔枝园内一小水坑致原告之女(两岁半)溺水死亡，被告对此应否承担民事责任?抑或原告作为幼女的监护人，对幼女之死承担全部责任?一审时，原告是以特殊民事侵权为由提起诉讼的，主张本案应适用举证责任倒置，认为被告违反社会公共安全义务，对荔枝园内存在的水坑，既无设置明显标志，亦未采取任何安全防范措施，导致原告之女溺水死亡，对此被告应承担相应的民事责任。一审法院判决认为本案不适用特殊侵权，因该小水塘对成年人不构成安全隐患，原告之女溺水死亡完全系原告作为监护人未尽监护职责所致。那么，一审法院的判决正确吗?原告的诉讼请求合理吗?均是值得思考的问题。我们以为，妥善解决好此类问题，对于完善民法理论，正确处理纠纷，实现法律正义具有重要意义。

　　一、本案是否适用特殊侵权、举证责任倒置

　　成文法国家规定侵权行为的基本体例，是在规定侵权行为一般条款的同时，将不属于侵权行为一般条款调整的其他侵权行为，作为特殊侵权行为作出特别规定，以补充侵权行为一般条款的不足。1侵权行为一般条款规定的是一般侵权行为。一般侵权行为是行为人由于过错违反法定义务而侵害他人人身权利、财产权利的行为，在具体的民事诉讼中，采用“谁主张，谁举证”的举证责任分配的基本原则，即原告认为被告的行为构成侵权，要求其承担侵权责任，除了要证明是被告的行为造成自己受到伤害外，还必须证明被告有过错，适用一般过错责任原则。但在某些特殊侵权的案件中，由于主张事实的当事人在客观上难以或者无法提供证据，如仍适用上述举证责任分配的一般原则，就会使当事人之间的举证责任分担不均衡，造成一方败诉的风险过大。于是，民事法律规定了特殊侵权行为，目的是对无过错责任原则和过错原则作出明确规定，在立法技术上，采取举证责任倒置，重新对当事人之间的举证责任予以分配。所谓举证责任倒置，是指原告提出的主张不由其提供证据加以说明，而由被告承担举证责任，具体说是指提出主张的一方不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果不能就此举证证明，则要承担败诉的后果。可见，特殊侵权中的举证责任倒置实质上是举证责任分配的变异。由于举证责任倒置表面上看只是一种举证负担的分配，但由于一方免除了举证责任，而由被告负担举证义务，它实质上直接涉及到了当事人败诉的风险。所以，从大陆法系成文法国家来看，举证责任倒置往往由这个国家的实体法来规制，一般实行严格的法定化。我国亦属于此种情形。我国《民法通则》在第106条第2款规定了侵权行为一般条款之后，在第121条至第127条和第133条规定了特殊侵权行为，多数特殊侵权行为实行举证责任倒置。值得注意的是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条，规定了举证责任倒置的八种情况。意在通过司法解释的形式对实体法未作出规定的情形进行法律调整，以适应急剧变化的社会需要。本案原告是以特殊侵权提起诉讼的，主张举证责任倒置，认为被告经营管理的荔枝园属于公共场所，荔枝园内一小水坑在对行人的人身安全构成威胁的情况下，被告既无设置明显标志，亦未采取任何安全防范措施，导致原告之女溺水死亡，被告违反了社会公共安全义务，应类推适用《民法通则》第125条追究被告的民事责任。那么，原告的主张符合民事法律的规定吗?要正确回答这个问题，我们必须弄清楚《民法通则》第125条的立法旨意。该条规定的是制造通行危险型侵权行为，2在公共场所，道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施时，施工人应注意到其可能给他人造成损害，故应采取必要的安全保护措施，如果没设置明显标志和采取安全防范措施，将承担侵权责任。依通说，制造通行危险型侵权责任在归责原则上适用过错推定原则，适用举证责任倒置，即一旦地下设施造成他人损害，就推定施工人有过错，如果施工人能够证明自己已设置明显标志和采取安全措施，即证明了自己无过错，可以免除责任。3通过上述分析，我们发现，地下施工致人损害的民事责任必须具备两个要素，一是，责任的主体为“施工人”，而不是工程的所有者或管理者。二是，并非一切场所进行的地面施工，都适用《民法通则》第125条，只是在公共场所、道旁或通道上进行地面施工才适用本条之规定，因为这些场所是人们经常聚集、活动和通行的地方，施工人必须采取严格的安全措施方能避免他人人身权利和财产权利遭受损害的事情发生，而在一些非公共场所进行地面施工，一般人们较少接近施工现场，则无适用本条法律规定的余地。4[page]

　　综上，我们认为本案不符合适用《民法通则》第125条的条件，原告的主张不能成立。理由是：首先，荔枝园不属于公共场所，不是人群聚集、活动和通行的场所，只是偶尔有行人往来。其次，小水坑的形成系自然力所致，并非被告施工所为。再次，本案也不适应《民法通则》规定的其他特殊侵权的情形，亦不符合我国民事法律及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规制的适用举证责任倒置的几种情况。特殊侵权只有在法律有明确规定的情况下才能适用。可以肯定，原告以特殊侵权提起诉讼没有法律依据，也没有法理基础。

　　值得注意的是，有人提出本案应适用“物的管理人责任”，即被告对其经营的荔枝园管理不善，造成原告之女溺水死亡，应承担民事责任。该观点成立吗?我们认为有必要对物的管理人责任作简要分析。物的管理人责任最初由《法国民法典》第1384条作出规定，5需要说明的是，法国民法规定的物的管理人责任属于严格责任即无过错责任，不以管理人有过失为责任成立要件。6比如，汽车肇事赔偿案件、产品缺陷致人损害案件等。我国著名民法学者杨立新教授认为，《法国民法典》第1384条是对特殊侵权行为作出概括性规定的条文，以后的成文法国家不再象这种方式作出规定，而是规定各种特殊侵权行为的具体内容，目的在于对无过错责任和过错推定原则的适用进行限制，即只能在法律有明文规定的情况下，才适用特殊侵权。7由上分析可见，物的管理人责任实质上是法国民法对特殊侵权责任作出的一般性规定，本案显然不能参照适用该条款所确立的立法意旨进行裁判。

　　二、被告应否对原告之女溺水死亡承担民事责任

　　(一)法理分析

　　本案中，如果被上诉人要对上诉人之女的死亡承担民事责任的话，必须以被上诉人对路过其荔枝园的受害女孩负有人身安全的保护义务为前提，因违反了该义务才承担民事责任。那么被上诉人有没有该义务呢?依民法原理，民事法律上的义务主要分为法定义务或约定义务两种，一般说来违反法定义务造成损害的，应承担侵权责任;违反约定义务则可能承担违约责任。本案中，被上诉人与上诉人及受害女孩之间没有任何协议关系存在，自然无约定义务可言。另，荔枝园虽为被上诉人经营，但并非被上诉人对外开放营业的消费场所，故被上诉人对受害女孩的死亡也不存在服务安全的民事责任。那么被上诉人只有可能违反了法定义务。

　　从本案出事现场拍摄的照片来看，小水坑旁边有一废弃的枯水井，水坑边铺设有供人行走的脚踏跳板，说明小水坑附近是有行人行走的活动区域。尽管该小水坑不是被上诉人基于人工挖掘所致，而是由于自然原因形成，但毕竟会给路过该小水池附近的行人尤其是儿童构成安全隐患。因此，从社会交往安全需要的考量，被上诉人作为经营管理者应负有防止、控制或消除该危险的义务，亦即被上诉人负有积极地排除小水坑可能给行人造成危险的作为义务。义务人承担义务，以其承担能力为限。那么，被上诉人承担该义务是否超过了其能力范围呢?我们认为没有超过。被上诉人对其经营管理的荔枝林内之小水坑，可能给他人(包括未成年人)造成人身伤害，应当是在其认知能力范围之内的;另外，本案中被上诉人将小水坑附近的路面铺平或围起来是轻而易举的事情，被上诉人举手之劳可以挽救一条幼小的生命，应该说没超过其义务能力。但被上诉人由于疏忽，却消极的不作为。尽管法律规定，只有积极的作为而侵害他人才有可能构成侵权，消极的不作为原则上不构成侵权，但在某些特殊情形，比如本案，被上诉人疏于善良管理人之社会交往安全注意义务，导致涉案幼女死亡，其主观上有过错，应对该损害负有赔偿责任。[page]

　　人是社会的人，我们每一个人都在与他人发生着社会关系，在与他人的交往中，如每个人都能多一分关心，则大家都会增添一份幸福。民法在这方面应有所作为。故我们认为本案被告负有社会交往安全注意义务，疏于履行该义务应承担民事责任。侵权法对社会关系调整的目的在于，一方面要尊重私的领域当事人的行为自由，另一方面要对侵害他人民事权利、利益的行为进行制裁，并保持二者的平衡，既不能使行为人动辄受到追究，又要使对行为人有合理期待的他人受到行为人侵害时，能够得到损害赔偿，这二者的平衡点在于，行为人在为行为时，对是否可能损害他人有一个应有的合理预见，并基于这种认知而采取了必要的防范措施，否则将有可能构成侵权行为，承担相应的民事责任。本案的被告应当能够预见其不作为的行为可能使他人受到伤害，且由于这种不作为最终导致了悲剧的发生，判其承担责任是恰当的。

　　(二)法律依据

　　《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。这是我国民事法律对一般侵权行为做出的概括性规定条款，它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括，使之能成为一般侵权请求权基础的条款。这种高度概括性条款，弹性极大，能够包容任何符合这一条款要求的侵权行为，法官在这一条款面前，可以创造性地发挥主观能动性，对任何具备这样构成要件的民事违法行为，要果断的依该规定做出判决。特殊侵权只有在法律有明确规定的情况下才能适用，本案不适用特殊侵权。本案应依据该法条作出判决，被告承担的是一般侵权的民事责任，即被告疏于履行社会交往安全注意义务，消极的不作为，侵害了女孩的生命权健康，主观上有过错，应承担相应的民事责任。

　　三、本案应否适用过失相抵原则

　　对于本案，我们是否可以说被告对该女孩的死亡承担全部责任?对此，我们认为有必要进行分析。受害女孩虽无法称其有过失，但女孩的父母作为监护人，让一个两岁半的孩童只身离家玩耍，进入荔枝园，误入小水坑溺水死亡，说明其没有尽到监护责任。我国民事法律明确规定，父母作为未成年人的监护人，有义务保护被监护人的人身和财产安全。本案如果上诉人认真履行了监护责任，就不会导致女孩溺水身亡的惨剧发生，因此，上诉人存在重大过失。上诉人与被上诉人过错程度相比，上诉人显然过错更大，根据民法过失相抵原则的立法旨意，上诉人对女孩的死亡应承担主要责任，被上诉人承担次要责任。可见，我们是将加害人与受害人有过失，转化为“加害人一方”与“受害人一方”有过失，二者相互充抵，故本案可以适用过失相抵原则。[page]

　　四、结语

　　通过上述分析，我们认为一审判决存在可商榷之处。一审认为本案不适用《民法通则》第125条的规定无疑是正确的，但其最终认为受害的女孩死亡是其监护人不履行监护职责所致，被告对此无过错不应承担民事责任。这显然是没有理解我国《民法通则》第106条第2款关于一般侵权行为条款的精神内涵。

　　社会生活纷繁复杂，成文法在此面前显得疏陋滞后，但现实的法律却又必须对形形色色的案件做出调整，许多法官运用法律裁判案件时，常常感觉困惑迷惘。那么，路在何方呢?我们认为必须注重理论研究，民法是由一系列概念、原理组成的严密逻辑体系，法学基础知识不扎实、不理解民法理论的内涵精髓是无法正确做出裁判的。未来法官越来越倾向于专业型法官，作一名合格的法官，必须勤于学习，善于思考。

　　注释：

　　1 参见杨立新著：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载人大复印资料《民商法学》2003年第5期，第9页。

　　2 参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，第838条。

　　3 参见王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社，第290页。

　　4 参见张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，第356条。

　　5 参见《法国民法典》第1384条：任何人不仅对自己的行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理下的物件所造成的损失，均负赔偿的责任。

　　6 参见梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社，第175页。

　　7 参见杨立新著：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，载人大复印资料《民商法学》2003年第5期，第9页。