现代财产权的基本权能看土地承包经营权

　　一、现代财产权具备的几项基本权能

　　财产权或说权利，就其性质而言充满争议，以至于学者胡长清慨叹：“何谓权利，为民法上最难解决之问题”。 [1]纷争既起，学说便多，学说史上主要的就有资格说、自由说、选择说、主张说、利益说、法力说等。德国学者耶林所创利益说在经过法力说的改造之后，于大陆法系多数地区渐次占据通说地位 [2]，本文采之。财产权或说权利就其基本性质而言应为一种受到法律保护，具有法律上约束力的正当利益。

　　财产权作为一种受到法律保护的正当利益，要想取得其现实形态，必须具备具体的实现形式或者手段，法学者称之为财产权的权能。财产权通过权能而使权利人真正享有利益，因此对于权利人而言，权能具有极为根本的意义，没有完整而有力的权能的权利，就是虚有其表、毫无意义的权利。

　　财产权发展到现代，为了充分实现其所保护的利益，渐渐生成了多项重要权能。最初，权利人取得财产权往往都是都是为了使用，因此其主要权能就是使用、收益乃至占有和事实上的处分。资本主义市场经济发达之后，财产权开始商品化，取得或者拥有财产权利的人往往并不意图使用或者从使用中直接获取收益，而是将财产权拿来与人交换，因此，法律上的处分渐渐经常化并成为财产权在现实生活中最重要的权能。与此同时，资本主义市场经济的发达还导致了财产权交换形态的多样化，担保制度的兴起、证券交易活动的频繁、金融资本对企业的间接控制等都使得交易的形态现代化、复杂化了，财产权在法律上的处分从而也显示出一些现代社会的特征。粗略而言，有以下几个趋势值得提出，一是他物权具有了独立地位，可以比较有力的对抗所有权;二是财产权的交换价值作为独立价值担保化;三是财产权资本化、股份化。此外，传统财产权就具备了的基本权能即对抗公权力的能力得到了进一步的加强，民主政治模式和法治规则开始通过约束公权力来有效保障财产权所内含的利益。

　　简而论之，现代经济的发展天然的推动了现代财产权权能的发展，现代财产权权能的充实是一个历史的必然选择。

　　二、我国土地承包经营权对抗所有权人权能的强化与不足

　　1.现代财产权的一个重要特征就是他物权开始独立于所有权，并能在其效力射程之内对抗所有权人的侵犯。近代民法发展的趋势之一就是从所有到利用的转变，所有权人实现利益的方式也往往很少直接使用客体，而是设定一个他物权，由他人使用，而自己可以收取对价，从而获得利益上的满足。他物权人在付出对价之后仍然愿意达成协议，取得他物权，说明对于他物权人来讲，物的利用具有比所有人更大的效用，因此也能从中获利。这种双赢的结局促进了资源的合理配置，也激发了人们创造财富的愿望，因此值得保护。为了保护这一机制，在法律构造上对他物权给与可靠保障便成为必然选择。因为这个原因，在现代财产权中，他物权开始取得独立于所有权的某种地位，抵押权、使用权等都不因所有权人的变动而遭到破坏，所有权人也不得单方取消已经设定的他物权。[page]

　　2.我国土地承包经营权自产生以来，经历诸多变革。开始形成时，并无法律规定，而是村民利用承包合同的形式自发创立的，后来得到中央政策的肯定，但仍然依赖于合同的规定和效力，因此是一种债权。1984年中央一号文件指出土地承包期限要延长15年，土地承包经营权的内容渐渐具备了一些法定(更精确的说是政策的规定)的性质，从而也越来越向他物权靠近。1993年中央一号文件又将土地承包期限再延长30年，并提出了家庭承包“增人不赠地，减人不减地”等方针，其中提到村委会不得随意收回土地，如果要调整土地必须坚持“大不动，小调整”的原则，土地承包经营权因此而初步具有了一些他物权的性质，并可以在一定程度上可以对抗所有权人的不当干预。

　　2003年《农村土地承包法》的颁布对于土地承包经营权的制度体系化而言具有里程碑的意义。土地承包经营权在此前虽也在《农业法》、《土地管理法》等法律中有所涉及，并因此早已成为一种法定权利，但其制度规定往往较为零散，司法实践中也多适用政策和司法解释的规定。《农村土地承包经营法》在总结改革过程中所形成的经验的基础上，将此前政策上所肯定的土地承包经营权的一些权能固定为法律上的规范，并将其体系化，在土地承包经营权的法律权能完善上起到了极其重大的作用，也促进了司法实践的发展。但是《农村土地承包经营法》的制定并没有直接明确土地承包经营权的性质，土地承包经营权与他物权的关系，与民法财产权的关系仍处于暧昧不明的状态中。也正是因为这个原因，《农村土地承包法》的规定具有明显的实用主义特点，脱离法学理论的论证甚远，在法技术上比较粗糙，多与其他法律重叠。

　　《农村土地承包法》于第十四条第(一)项、第(二)项，第二十四条，第二十六、二十七条，第三十条，第三十五条，第三十六条，第五十四条，第五十五条，第五十六条分别规定了发包方不得单方变更、解除合同，不得干涉承包方生产经营自主权，不得在承包期内收回承包地或者调整承包地，不得截留或者扣缴承包人的流转所得等内容，这些内容表明土地承包经营权在法律上已经可以对抗所有权人，但是由于这些规定之间的一些重复和交叉，在逻辑上表现出了一定程度的混乱，而法律对土地流转以及土地征收所作的另外一些限制性规定，也削弱了上述规定的实效。

　　《物权法》颁布后，相对于旧的《农村土地承包法》而言，新的内容并非很多，但是土地承包经营权被正式确立于用益物权一编的事实说明了土地承包经营权在性质上可以定性为他物权了。因此，根据他物权对抗所有人的权能，上文所举《农村土地承包法》的大部分规定都应该说是不言自明的了，而《物权法》仍然大量的给与重复规定，恰恰说明了土地承包经营权对抗力在现实中的先天不足。[page]

　　由于改革开放以来政策和习惯的养成，农民和村委会都已先入为主的认为既然地是村里的，农户耕地与否，村委会是否收回土地，都是可以依情而处的，并非十分慎重，加上农民的交易意识不强，无论是收回土地还是耕种土地往往都不办理法律所要求的手续，也欠缺书面，农民在对承包地的处置中并无自己支配和控制的信念，并时有弃耕、撂荒现象。而村委会对于土地的分配也常常以应付农民生产生活所需为全部的关注点，对于土地承包经营权的法律权利属性认识尚少，土地承包经营权在现实生活中屡遭侵犯，土地时常调整，相关的纠纷因此而有扩大趋势并渐逐复杂化。因此，尽管土地承包经营权对抗所有人的权能在法律上得到了肯定，但还不能说在广大的农民和村委会组织中得到了认同和承认。正是因为这个原因，土地承包经营权对抗所有人的权能尚未在农村的土地权利分配中实际发挥其应有的作用，法律权利的认同和维护仍有待于法律宣传的进一步推进，政府贯彻力度的进一步加大，制度的进一步健全。尤其是在目前农村经济发展提出新的要求的背景下，土地承包经营权在法律上的规定如何深入到农村的习惯生活中去更是一个值得研究和解决的问题。

　　三、我国土地承包经营权交换价值处分权能的发展与不足

　　(一)土地承包经营权流转权能的历史发展

　　土地承包经营权之所以在现代社会里具有浓郁的“乡土气息”，恐怕与土地承包经营权商品化不足有关。在我国农村的大部分地区，土地交易的市场尚未建立健全，土地交易的不充分性导致土地开发的粗放性和原始性，机器化大生产和产业化经营与农村的土地开发完全脱节，如何促进农村土地交易市场的发达和农地开发的现代化，引人深思。或许有人认为土地承包经营权的交易市场落后并不是一个法律问题，而是我国的经济发展还没有提出这样的要求，但笔者认为，土地承包经营权在交易中处分权能的不足起码也是土地交易不能发达的一个重要原因，要改变目前农业的相对落后现状，完善土地承包经营权的处分权能恐怕应该成为先决条件。

　　土地承包经营权在处分权能的沿革和发展上，起过很多重大的变化。土地承包经营权制度初创时期，包干到户等家庭联产承包制形式大大赋予了农民使用土地，自主经营的权利，但是对于土地承包经营权的流转并没有引起重视，而债权化的权利构造也事实上阻碍了土地承包经营权的流转。1984年的中央一号文件对于土地承包经营权的流转持限制态度，提出不得出租和买卖土地的禁止性规定。此后，1986年制定的《土地管理法》依然遵循同一政策，禁止买卖、出租或以其他方式非法流转土地。但是后来经济改革的发展不断提出对土地流转的强烈要求，1988年修订《土地管理法》时便将出租的禁止性规定删除了。1993年《中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》顺应经济体制改革的新要求和农业发展的新形势，进一步巩固和加强了农地流转的自由度，提出在征得发包方同意的前提下，土地的使用权可以依法有偿流转等。而同年颁布的《农业法》则肯定了土地的转包和依法转让。可见，我国土地承包经营权从初创时期发展到90年代初期，经历了一个从禁止流转到扩大流转自由度的过程，土地承包经营权的交换价值在此过程中渐渐得以显露，而土地承包经营权的处分权能也随之不断加强。[page]

　　《农村土地承包法》在总结土地承包经营制度的历史经验、政策规定的基础上，将土地承包经营权的流转方式概括为转包、出租、互换、转让、入股等多种形式，并针对上述五种主要的流转方式的流转内容、法定条件、流转的效力等做了细致的规定，在一定程度上形成了土地承包经营权流转制度的体系。该法的规定无论是对于小农经济的小规模调整还是对于土地的集约化经营都有一定的适应能力，通过转让、出租、入股等方式，土地可以取得一定程度的集中，从而便利发展产业化经营和规模化生产。但是由于在具体的法定手续上的限制和转让前提上的限制，土地承包经营权的流转市场并不完全自由，而当事人在法律上的意思自治能力也受到较大限制，土地承包经营权的流转仍然面临重重困难，土地承包经营权交换价值的支配和处分权能仍不发达。

　　(二)土地承包经营权交换价值处分权能的不足

　　我国土地承包经营权交换价值处分权能不足主要表现在以下三个方面：(1)交换价值的自由处分权能受到法定手续和流转对象等方面的限制;(2)不允许交换价值作为独立价值进行抵押;(3)交换价值欠缺股权化、资本化机制。现分述如下：

　　1. 对交换价值的自由处分权能的限制。

　　土地承包经营权通过改革开放以来的发展，毫无疑问，已经取得了一定的自由流转权能。从法条上来看，《农村土地承包法》第十条从立法宗旨上肯定了承包人的自愿有偿流转的能力，第三十条则规定了承包人的依法自主流转权，第三十六条规定了流转所得不受侵犯权 ，其他诸如第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条等则分别规定了流转的具体方式和程序等。《物权法》颁布后，规定与土地承包法相似，对于土地承包经营权的流转颇多认可和保护。但无论是上述的任何一种自由或自主，几乎都是不完全的自由或自主。

　　从程序上看，承包人对交换价值的支配和处分是不完全自由的。《农村土地承包法》第三十七条规定，采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。最高院的相关司法解释规定，转让没有经过发包方同意的，转让无效(《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条)。承包人对土地承包经营权的流转在程序上尚受制于发包方。此外，本集体组织其他成员的优先承包权也是对自由流转的一个限制，根据最高院的上述司法解释第十一条的规定，本集体组织成员依法主张优先权的，应予支持，这有可能导致一定范围内的流转产生无效的后果。[page]

　　作为交换价值极为重要的表现形式之一，土地承包经营权的转让权能受到更多的限制，发包人只有在有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的前提下，才能够转让取得的承包地。这一限制的目的应在保障农地的社会保障价值，使农户不致因失去土地而无法维持生活。但是承包人既然享有自愿退回土地的权利，其转让权利应不受剥夺，转让土地承包经营权的利弊应由农户自主考量，以增强农户的经济自由。

　　另外，由于农地的处分不能改变农业用途，因此在土地流转对象上也有限制，必须是进行农业生产经营的农户。农户的概念有多种含义，如果将土地承包法规定的农户仅仅定性为一家一户，而不包括经营农业的合作组织甚至企业等，必将影响农地的集中经营和产业化发展，因此，从法社会学的角度来讲，似宜对此“农户”作扩大解释。

　　上述的这些限制不利于土地承包经营权交换价值的实现，土地承包经营权要现代化，自应使其具有充分的自由处分权能，从这点来看，土地承包经营权的转让是否必须经过发包方同意还是只需备案即可，值得进一步的思考。

　　土地承包经营权要成为农民的财富，发挥其经济效益，商品化是其基本条件。扩大土地承包经营权的自由处分权利，在土地流转的形式上、程序上、对象上解除现行法的限制，是土地承包经营权取得现代财产权构造的必然要求，也是农村土地市场实现再造的可行法律途径和必要法律准备。市场经济的发展要求自由的竞争和结构的优化，农村经济发展也已提出了新的集约化的要求，农民致富需要新的动力和制度保障，土地承包经营权如不能自由处分其交换价值势将造成社会联动的断裂，农村经济甚至整个经济的持续发展和螺旋式上升也将因此而出现不可弥补的法制裂缝。因此，从理论上以及立法、司法实践上都应该考虑如何去推进这一权利的现代化进程了。

　　2.交换价值作为独立价值不能进行抵押。

　　信用经济是现代社会发展的杠杆和支点之一，担保作为信用确实化的可靠法律工具，给信用的扩张提供了基本的动力和条件，现代经济的复合联动式发展与信用扩张的催化作用是不无关联的。应该说，担保制度的发达和债权的担保化对于经济的稳定增长和经济的活力都是具有一定的战略价值的。

　　土地承包经营权作为农民的一项基本财产权利，其交换价值在实现之前只是一种潜能，在法制上要对其进行开发，一则要靠前述的土地承包经营权的自由处分权能，此外，则必须依靠交换价值的全面担保化。德国等国家为了实现交换价值的全面担保化采用了土地抵押证券化的形式。我国的土地承包经营权也是一种重要的土地权利却缺乏必要的法定担保形式，以致无法进行担保，交换价值遭遇质的萎缩。[page]

　　土地承包经营权实现担保化最直接的障碍就是我国法制不允许土地承包经营权进行抵押。无论是《农村土地承包法》还是《物权法》都没有规定土地承包经营权的抵押权能，依据物权法定的原理，土地承包经营权的抵押只能被禁止，最高院的司法解释确认了这一点。进一步来讲，即便我国法制承认了土地承包经营权的抵押权能，由于上文所述的原因，土地的自由处分权能尚未落实，在实行抵押权上依然存在着极大的困难，况且，在一个土地资源流通受到极大限制的市场中，我们也很难期待对土地担保的大量需求。综合来讲，土地承包经营权的交换价值要实现全面的担保化，首先必须赋予土地承包经营权自由处分的权能，从而激发农地流转市场的建立健全，再次，必须承认土地承包经营权的抵押制度。至于是否实行抵押权的证券化，恐怕在农地流转市场发达之后也需要进行考察。

　　3.土地承包经营权的交换价值没有资本化。

　　现代财产权交换价值的实现很重要的一点就是资本化、股权化。我国现行法制虽然规定了土地承包经营权可以入股，但是这里的入股并不是作为资本的公司股份，相反却只限于农户之间自愿合作生产中所谓的“入股”，实际上并无资本增值的意义。 [3]事实上，我国法制不具备土地承包经营权资本化的必要机制，土地承包经营权的交换价值无法实现合理的增值。

　　尽管如此，我国农村的一些地区已经在探索如何实现股权化的途径，据报道，重庆推行的“农村土地流转新模式”，土地承包经营权可以出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业。 [4]而山东滕州市小岗镇早在重庆推行的所谓“土地新政”之前就已经通过土地承包经营权的出租形式，集中土地，由食品公司进行集约化经营。农民因此而获得了两份收入，一份是出租的租金，一份是在企业的打工收入，改革取得了一定程度的成功。 [5]

　　土地承包经营权的股权化实践正在开展中，有人担心土地承包经营权入股之后将由村干部操纵，从而使农户失去经营的自主性并因此增加额外的负担， [6]这种担忧主要应该是入股的技术性问题，土地承包经营权入股是否真的将引起此类问题还要看具体的改革方案和操作模式，尤其要考虑资本化经营所要求的人、财、物的条件。在我国农村，虽然商业精神有所改善，但总体来说，无论从资讯信息还是管理技能来看，农民恐怕还不能适应大规模的生产经营，农村的改革恐怕还是应该与城市的工商业联合起来，引入城市的管理技能和操作人才。如何将土地承包经营权股权化就像农村经济如何发展一样是一个非常疑难也非常系统的问题，在此仅仅点出其深远意义，笔者尚无能力作进一步的探讨。[page]

　　四、应当认真对待土地承包经营权对抗公权力的权能

　　(一)土地承包经营权在土地征收中不丧失其交换价值是对抗公权力权能的要求

　　上文论及，现代财产权的基本权能之一就是对抗国家公权力。权利为何?从其内核来讲，就是可以自己支配的利益。谁能够支配和享有财产权中所蕴含的利益，谁就掌握了财产权的内核，从而也就是真正的财产权人，如果国家可以随时取消公民的财产权利，那么财产权利从本质上就不是“权利人”的，而是国家的，这样的财产权人不但没有支配自己的利益，反而被国家所支配了。财产权利能否对抗国家公权力，在很多情况下直接决定了权利的存废和性质，因此具有极为根本的意义。

　　土地承包经营权对抗国家公权力的权能集中体现在农地的征收上(我国《土地管理法实施条例》仍称土地征用)。农地的征收是农村土地承包经营权消灭的原因之一，是否承认土地承包经营权对抗国家公权力的权能，直接导致对征收行为性质的不同认识 [7]。 不承认土地承包经营权对抗公权力的权能，土地征收就是一种单纯的行使公权力的行政行为，在财产的转换中体现出公权力对私权利的吞没作用，如果反过来尊重财产权的基本构造，认可其对抗权能，那么国家的公权力就必然在财产权所内含的对抗力之内受到限制甚至消失，当然基于公共利益和行政机关行政行为的强制力，财产权在此必然也要受到一定的限制。从本质上来讲，在公权力触发私权利时，两者之间应该表现为一种博弈和互制的关系，双方都只能依靠其合法性依据而获得法律效力，这是一个法治国公权力效力与私权利受保护的必然要求。在土地征收这一制度上，公权力的合法性依据无它，而应在于公共利益的需要，在公共利益的需要之外，国家不再拥有任何合法的强制征地权，否则就应视为违法，即使是下级实定法的具体规则做了允许，也会因违反法治国原则而违背宪法的要求。可以想象一个财产权不能对抗公权力的社会，不但难以构建成熟的财产权体系，就是公民的基本生活也会充满危机感和不确定感，法律的安全价值必将因此受到严重的贬损。

　　在土地征收过程中，必须奉行两个原则，一是国家公权力依据公共利益的需要可以行使必须的强制力，二是以“法无禁止即自由”为理念躬行权利保障之要求，使公民的私权利在上述的必要强制力之外压制强制力的消极影响。从土地承包经营权的基本权能的角度来讲，为实现公共利益的需要，国家的征收权力理所当然要剥夺土地承包经营权的占有权能、使用权能和部分处分权能，这样在公共利益有急切需要的情况下可以避免土地交易谈判失败的风险，从而使得公共利益的用地需求得到通畅的保障，有了确定的取得途径。但是在此正当目的之外，国家是没有强制权力和立法的“合法性”的。在公共利益的用地需求有了可靠的取得途径之后，取得土地的对价如何则完全是属于财产权的范畴，并不归国家公权力所支配，国家公权力在此必须停止强制作用方能保障公民的基本经济生活不受侵犯。对于土地承包经营权来说，其固有的获取交换价值的权能决定了国家公权力应当止步于此，在强制征收土地之后必然依据土地承包经营权的市场交换价值给与补偿，否则，土地承包经营权的对抗公权力的权能便无以体现。土地承包经营权以其对抗公权力的权能从国家一方收取交换价值正是宪政体制下权利限制权力的生动体现，在我国民主法治大步跨进的今天，理应确立这样的法制。[page]

　　(二)我国法制的处理模式及其值得探讨之处

　　现行法有关土地征收中土地承包经营权地位问题的规定表现出一定的阶段性或说层次性。制定较早的《土地管理法》及其实施条例是土地征收法制的主要法律依据之一部分，基于当时的观念，土地承包经营权虽已取得长足的成长，但仍未在土地征收法制中得到突出和重视，因此有关土地征收的补偿项目中竟无有关土地承包经营权的补偿规定，考诸当时公权力的强盛以及土地承包经营权法制的不发达，可谓其来有自。土地承包经营权遭到忽视的局面渐渐激起民间的不满，并引起诉讼上的纠纷和立法上的重视。《农村土地承包法》制定时，便开始对土地承包经营权的补偿问题专门作出规定，土地承包法第16条规定，承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿。而新近生效的最新立法《物权法》本着财产制度现代化的理念更是在用益物权一编的一般规定中规定，因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照《物权法》第四十二条、四十四条获得相应补偿。《物权法》是全国人民代表大会通过的基本法，又是优于《土地管理法》的新法，集中代表了土地征收法制的新阶段和新发展，应该优先于《土地管理法》的相关规定得到适用，因此，笔者以为，按照土地承包经营权征收的最新立法，有必要在土地征收的补偿项目中增加土地承包经营权交换价值补偿一项，方为对现行法规定的妥切贯彻。

　　然而按照我国立法部门的权威解释，结果却不是这样的。他们认为尽管《物权法》有这样的规定，土地“补偿标准”仍“应当按照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理”， [8]这种理解是否符合民法解释原则以及法体系的要求，值得商榷。尤其是在我国法制有关土地承包经营权的规定历经变更的情况下是否还要坚持《土地管理法》的陈旧做法，非常值得探讨。按照《农村土地承包法》的规定，承包期内，发包方不得调整承包地，那么当土地承包经营权人的地被征收之后，其既不能取得对价补偿，又不能获得新的承包地，试问谁来保障，依靠什么来保障该失地农民的生活。失地农民与其他农户之间都能分得土地补偿款，失地农民却不能取得新的承包地，利益何以平衡?都甚值考虑 [9]。尽管安置补偿费在某种程度上起着土地承包经营权补偿的替代物，但是两者无论在法定的计算标准还是立法目的来看，都具有性质上的不同，不可混为一谈。无论是从现行法的新规定的贯彻来看，还是从土地承包经营权作为一项完整的财产权的内在要求来看，土地承包经营权交换价值的补偿项目已经到了必须给与承认的时候了，这就是本文的观点。[page]

　　有关土地征收中农户的程序参与权以及土地承包经营权交换价值的计算方法也很重要。土地承包经营权对抗公权力的权能要实现，必须赋予农户充分的直接的程序参与权，否则农户要取得交换价值的补偿就缺乏必要的程序保障，因此是不切实的。我国目前的法制在这一方面还非常落后，可以说是极不发达，但本文限于篇幅，对此暂不探讨。

　　五、小结——土地承包经营权的现代化要求

　　土地承包经营权权能的发展和不足已如上文所述，但对于土地承包经营权价值的确实化和法律构造的现代化来讲，还有其他一些本文未作探讨但却并非不重要的方面，比如土地承包经营权的继承、又比如土地承包经营权取得人的信赖利益受保护权等。尽管有如此多的问题，上述的三个方面则是主要的易致纷争的方面，因此本文有意引出并加以讨论，以图对土地承包经营权的权能状况作一粗略的概览。土地承包经营权权能的现代化构造是一个非常系统、非常宏大的课题。从上文的探讨可知，由市场经济所决定的现代财产权的法律构造在我国农村的主要财产权——土地承包经营权上还没有得到完整的体现。土地承包经营权的处分受限性、对抗权能的萎缩性等都成为了农村土地市场和农村经济现代化的直接法律障碍，而其对抗国家公权力权能的不足则无言的暴露了我国农村民主政治建设和法治建设的部分暗点。建设宪政体制保护下和市场经济改造下的农村，土地承包经营权权能的现代化构造必须先行，否则，现代农村的图景未免丢失其法制的基础。