集体建设用地使用权流转制度思考

　　依据现行法律，土地市场的交易客体仅限于国有土地使用权，集体所有的建设用地使用权尚未被现行基本法纳入可交易的土地市场之中。由于现有土地法律制度对集体建设用地使用权流转的调整缺位，引发了现实流转的秩序混乱，同时也必将引致创没相关法律规范和制度的现实需求，以促使集体建设用地使用权流转走上规范运作和规范管理的正轨。确立集体建设用地使用权流转的法律制度以及完善相关配套措施，构建有序的集体建设用地使用权流转市场，应该考虑从以下几个方面入手。

　　一、统一立法

　　我国目前对于集体建设用地使用权流转的规定极为零散，各地法规纷繁复杂、参差不齐。由于各地流转模式不同，使得规制的内容和角度不尽相同，但总体上都尊重集体建设用地使用权流转的现实，并对集体建设用地使用权的流转持肯定态度。尽管地方法规的出台适应了现实需要，代表了未来的发展趋势，但是站在法律角度，根据《立法法》的规定，地方政府规章必须以宪法、法律和行政法规为准则并且不得与上位法相抵触，否则无效。从现实中看，集体土地使用权流转的立法现状已经落后于社会现状的发展，成为我国立法中亟待解决的问题之一。

　　我们应该看到，集体建设用地使用权入市已成为必然趋势，如今的试点工作也是为了建立全国性的流转市场在做准备。现阶段可以通过授权地方立法的方法解决法规冲突，但是解决这一矛盾的根本途径一是要尽快修改《土地管理法》等现行法律，为集体建设用地流转扫除法律障碍;二是先行制定规范集体建设用地使剧权流转的部门规章，可由国土资源部会同有关部委一并制定;三是在此基础上制订适合集体建设用地流转的具体行政法规，以保障集体建设用地流转有法可依。

　　二、建立健全集体建设用地使用权流转的相关规定

　　1.构建科学的土地产权制度

　　(1)明确集体土地所有权主体

　　依法合理界定集体土地所有权主体，是规范集体建设用地流转的基础。湖权法》明确了农民集体所有的含义是“本集体成员集体所有”，这在一定程度上解决了集体所有权权利主体虚位和对农民成员权保护不利的问题，但是，由于“集体所有”仍是一个比较模糊的概念，是一种看不见、摸不着的抽象集合体，如此含糊的主体类型并不能有效地保护农民的土地所有权，所以有关本集体成员集体所有钓性质还需要相关法律法规予以明确。

　　另外，在集体土地所有权行使中，必须保证作为农民集体成员的农民参与机会广泛，这才能避免现实中存在的许多不利问题。现行《土地管理法》第14条第2款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”第15条第2款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。”这些条款明确规定了对集体土地的处置行为需经村农民集体表决。另外，《物权法》第 59条规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：(一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包; (二)个别土地承包经营权人之间承包地的调整： (三)土地补偿费等费用的使用、分配办法;(四)集体出资的企业的所有权变动等事项;(五)法律规定的其他事项”，也列举了须经集体成员决定的事项。然而，单凭这些规定难以使农民的集体意志对村干部的行为形成全面制约。有鉴于此，应该明确农村土地的流转应被列入须由本集体成员决定的重大事项，属于《物权法》第59条第 2款第5项规定的法律规定的其他事项，对此需要相关法律尽快予以明确规定。[page]

　　(2)按同等产权同等对待的原则统一城乡建设用地市场

　　在明确集体土地所有权主体的前提下，明晰集体建设用地使用权权能，是实现集体建设用地有序流转的前提。农村集体土地所有权是一种私权，它是和国有土地所有权并列的一种权利，它们之间没有优劣之分，没有上下之别，法律应该平等保护。作为民事权利，在权能方面，集体土地所有权也不应与国有土地所有权有所差别，应同等产权同等对待，建立统一的城乡建设用地市场。

　　产权平等是产权制度建设的重要内容。产权平等首先是产权主体的平等，土地产权主体要以平等的身份进入土地市场，任何超经济权力的介入，都会对市场交易的秩序构成破坏，影响市场机制的作用。在土地产权交易中，产权主体服从市场规则的约束，而不是服从行政权力的支配，不同的产权主体应享有同等的权利。要保证政府、企业和个人进行土地产权交易时处于平等的地位。其次是保证同种产权权利的平等，主要是国有建设用地和农民集体建设用地的产权权利要平等，要赋予农民集体建设用地所有权的产权与国家建设用地同等的权利，将集体建设用地纳入到正常的市场轨道，统一建设用地市场。

　　2.明确集体建设用地使用权流转的范围

　　集体建设用地流转的范围包括用地范围、用途范围和流转使用主体范围。用地范围应当明确经依法批准的集体建设用地，只要符合土地利用总体规划，其使用权都应当允许流转。对城市、集镇规划区之外的建设用地也应当允许保留集体所有的性质，采用使用权入股、租赁等方式流转。

　　用途范围上，除以公共利益为目的的党政机关用地、军事用地等必须使用国有土地，应依法实行征收外，其他各类建设用地(包括企业用地等)都可以保留土地的集体所有性质，采用土地使用权流转方式供地。

　　流转的主体可以是集体经济组织、农产或其他集体土地使用者，流转的对象不受土地所有权归属的限制，可以是本集体经济组织的成员，也可以是非本集体经济组织成员。

　　3.明确集体建设用地使用权流转的具体方式和年限

　　关于集体建设用地流转的方式，既然农民集体所有土地与国有土地应当具有同等的权能，那么其流转的方式也完全可以借鉴国有土地流转方式，具体包括出让、转让、租赁、联营、抵押、作价出资(入股)等。同时，为了推进农村土地整理和农民向小城镇集中，还可以采用土地置换的方式。

　　关于集体建设用地流转的年限，既然允许集体建设用地流转，并作为一种规范的用地方式，就应当考虑到取得建设用地使用权的开发建设和长期利用，集体建设用地使用权流转的年期应与国有建设用地使用权流转期限相衔接。因此，规定集体建设用地使用权流转的最高年限，应参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》确定，最高年限不得超过同类国有土地使用权出让的最高年限。即工业用地不超过50年，商业用地不超过40年，综合用地不超过50年等。具体年期由土地所有者与土地使用者协商确定。[page]

　　至于集体建设用地使用权以租赁方式进行流转的，应当规定一个使用上限。我国蛤同法》第214条规定，租赁期限不得超过20年。超过 20年的，超过部分无效。为了有利于实际租赁当事人认清租赁与出让的区别，防止以出租代替出让，从而规避公开竞价的情况发生，更好地保护集体组织和租赁人的合法利益。我们认为，20年是一个较为合适的集体建设用地使用权租赁期限上限。

　　三、完善集体建设用地入市流转的相关配套措施

　　1.设立农地发展权

　　集体建设用地被允许流转后，其经济价值显而易见。在利益驱使下，如果擅自将农用地转变为集体建设用地进行流转，并从中获取巨额利益的应予以严格禁止。因此，对耕地保护问题在制度上还应该有所创新。

　　我国现行土地用途管制是通过农用地转用审批和征地审批两方面进行的。允许集体建设用地流转后，现行土地用途管制制度将会受到较大影响。大部分农用地转为建设用地无须征收，建设用地将主要通过转用审批进行控制。如果审批权把关不力，会对耕地保护产生一定的不利影响。因此，建议设立农地发展权对农地向非农建设用地转化进行控制。

　　农地发展权是西方国家为保护自然资源、保护农地、保护生态环境和公共利益而设定的一种权利。在我国，可把农地发展权设定为一种农地可转化为建设用地进行开发利用的权利。结合我国人多地少的基本国情和社会主义公有制性质，在我国农地发展权应通过法律明确规定为国有。为保护耕地，防止有关组织或部门任意变更农地为非农建设用地，国家就可直接行使主权性财产权。对确需变更土地使用性质的(如基于公共利益的需要)，由国家按照国民经济发展计划和土地利用总体规划，依法定程序予以释放。而对使用方为非公益主体的，除给集体和农产应有的补偿外，还要向国家购买发展权。

　　2.完善土地登记

　　土地登记制度是为了确定土地权利的归属、变更以及土地的权利状态而对土地上各种权利确立、变更、转移所作出的记录。土地登记制度既是财产转让制度在登记程序中的体现，又是国家对土地进行管理的体现。它不仅有助于明确土地所有权、使用权的权利和义务，规范使用权流转，还能为土地市场参与者提供文字依据和保障，为地方政府机构提供税收和其他方面的信息，是政府规范土地市场的重要手段，是实现土地交易安全的重要保证。并且在城镇和村庄土地产权多元化、权属复杂的情况下，集体建设用地流转涉及到各类企事业单位、经济组织以及个人等众多利益主体，也必然要求建立完善的土地产权登记制度。[page]

　　我国新近出台了国土资源部审议通过的《土地登记办法》，对贯彻落实《物权法》有关不动产登记的基本制度，对我国土地产权制度的建设具有重要意义。该《土地登记办渤虽然在土地登记效力、土地登记基本概念和内容，以及对土地登记操作流程的规范等方面有所突破，但是仍需进一步完善，并在实践中予以有效落实。此外，《土地登记办法》在法律位阶上只是部门规章，鉴于登记制度对于产权等重大基本物权的确立具有越来越重要的意义，需要国家尽快出台较为完善的全国性法律。健全和完善包括集体土地所有权、集体建设用地使用权和他项权利等内容在内的土地产权登记制度，对我国集体建设用地市场的健康平稳运行具有非常重要的意义。

　　3.明确政府角色

　　政府土地行政主管部门在国有建设用地使用权出让、租赁、作价出资(入股)等活动中具有双重角色，既是国有土地的产权代表，又是管理者。但在集体建设用地使用权流转管理中，所有者是农民集体组织，政府土地行政主管部门不再具有产权代表身份，只是流转活动的管理者和服务者。因此，在集体建设用地使用权流转过程中，政府土地行政主管部门必须准确界定自身的角色和职能，不宜介入确定使用者、签订合同等应属于产权人的事务，应简化管理程序，提供优质服务，加强监管。根据政府的职能和行政审批制度改革的要求，对于使用集体建设用地，应明确以使用许可代替项目审批，明确使用集体建设用地应当申请许可，取得使用许可文件后即自行确定建设用地使用者，并与建设用地使用者签订建设用地使用合同，办理土地登记。对于依照规定进行建设用地使用权流转的，明确可以直接办理土地变更登记，无须再办理许可和审批。因此，政府应由既是管理者又是市场参与者的双重角色向公平的土地交易秩序的维护者、不公平交易行为的监管者以及市场信息发布者等角色转变。

　　4.健全中介服务

　　在集体建设用地流转前对资产价值进行评估，一方面可以为集体土地市场的建立和发展提供地价标准和宏观导向;另一方面也是实现地产公平交易、合理征收土地税费的基础。当前集体土地市场正处于起步阶段，有意识的根据当前国有土地流转市场的经验，为集体建设用地流转市场价格形成机制的建立创造条件是当前准备工作必不可少的内容，同时也是建立城乡统一的土地市场的必然要求。因此，要在总结现有估价实践经验的基础上，建立起完善的估价规则体系，为城乡统一的土地市场的建立构建基础。集体建设用地流转时，应由具备资质的地价评估机构进行评估确定。同时，鉴于建设用地使用权流转的基准地价是体系化的，不同流转形式的建设用地使用权可分化为不同的价值，从而形成相应的地价体系及评估体系，如转让价格不同于租赁价格、抵押价格等，故亦有必要健全集体建设用地价格评估体系，建立土地价格评估备案制度;为避免集体土地资产流失，还应实行土地最低价保护制度。而我国现在基本没有集体建设用地使用权价格评估机构，实践中多由村集体包办，村集体无论是在专业知识还是公正性和中立性上都难以令人信服，有可能严重侵害使用者的利益。因此，加快专业中介机构(包括评估机构、土地融资服务机构、土地保险服务机构等)的建立与发展，加强对中介服务组织的监督，。是集体建设用地流转市场稳定发展的前提和重要保证。[page]