论异议登记的本质与效力

　　异议登记是《物权法》新增加的一项登记类型，《房屋登记办法》则在《物权法》规定的基础上进行了进一步细致规定。但由于该制度系我国法律中首次创设，在异议登记的效力问题上，起草《办法》过程中存在较大争议，也对实践中的操作有一定不利影响。本文拟从异议登记制度的立法目的与本质出发，就此一抒浅见。

　　一、异议登记制度的立法目的与本质

　　《物权法》第16条强调：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，据此，《物权法》第106条则规定了不动产的善意取得制度，即便登记存在错误，善意且以合理价格受让的第三人也可以取得不动产物权。这就确立了登记的公信力和善意推定效力，这就是说，法律推定登记簿对不动产物权的归属和内容的记载都是正确的；信赖登记簿进行交易的当事人，法律也推定其是善意的。在进行不动产交易时，相对人只需查阅登记簿的记载，便可以了解并信赖不动产权利的内容和归属，从而进行交易。因此，登记簿的公信力，有效的保护了交易安全，节约了交易成本。

　　但是，在这一过程中，真正权利人的利益可能得不到应有的保护。为了保护真正权利人的利益，《物权法》规定了更正登记以及确认物权，允许在登记错误的情况下，登记簿记载的权利人或者利害关系人通过更正登记，更改不动产登记簿的记载，从而维护自己的合法权益；此外，真正的权利人也可以通过诉讼或者仲裁，确认自己的物权以及物权内容，并持生效的判决书、裁决书请求法院更正。

　　问题在于，无论是更正登记还是确认物权之诉，通常都要求异议一方提供相当的证据，否则，法院或者登记机构不会受理其更正登记的请求或者确认物权的诉讼请求。这就客观上需要给予异议人一个搜集证据的时间。而在此期间内，登记簿记载的权利人可能对其房屋进行处分，第三人善意取得该房屋权利，从而可能导致最终虽然真正的权利人有证据证明登记簿的记载确有错误，但房屋已经被处分，其无法要求返还房屋。例如，某乙的房屋登记在某甲的名下，现某乙要求某甲书面同意更正，而某甲拒绝；某乙向法院提起诉讼。在此过程中，如果某甲将该房屋以市场价格卖给某丙并办理了转移登记，在此情况下，法律推定某丙是善意的，如果某乙不能证明某丙明知该房屋是自己的（在实践中很难证明），某丙就依善意取得制度取得了房屋的所有权。即便最终法院认定该房屋原先是属于某乙的，法院也只能要求某甲赔偿某乙的损失，而不能将房屋判给某乙。这就需要在法律上设计一个制度，它能够给尚没有证据的真正权利人一段时间用来搜集证据，同时它应当限制登记簿记载的权利人对其房屋的处分权，避免第三人善意取得该房屋的权利。这一制度就是异议登记。

　　因此，异议登记的本质在于：异议登记不是对物权变动状态本身所进行的登记。当事人申请异议登记，主要目的在于打破登记的公信力，避免存在产权争议的不动产为第三人善意取得，从而为其通过民事诉讼进行权利确认或者为直接办理更正登记收取更多的证据，提供一种临时的保障。[1]例如，前例中，如果某乙在该房屋设立了异议登记，则某丙就被认为是恶意的，不能善意取得该房屋。最终法院判决某乙胜诉，就可以直接判决该房屋所有权归某乙。某乙则可以直接持法院判决书申请更正登记。

　　申言之，异议登记的功能，一方面在于其给真正的权利人提供了一种临时性的救济措施，给予了真正权利人搜集证据的缓冲时间，避免第三人善意取得存在错误登记的不动产权利；另一方面，异议登记有阻断不动产登记公信力和推定力的作用[2].这就是说，在发生异议登记的情况下，表明有人对登记权利的归属或者内容产生了争议，如果第三人罔故异议登记的警示仍然进行交易，因登记的善意推定效力已不存在，其将无法主张善意取得。

　　二、异议登记性质的制度体现

　　基于异议登记作为一种临时性救济措施的本质，《物权法》和《办法》对异议登记这一登记类型进行了系统的规范，主要体现在：

　　1、审查的高效便捷性

　　异议登记是为了保护真正权利人利益，避免登记簿记载权利人滥用登记的公信力而暂时击破登记公信力的一种临时性的保障措施。“异议登记的优点就在于，能高效便捷地暂时切断登记簿的公信力”[3].正是基于这一考虑，《物权法》并未对异议登记的条件加以规定，《办法》则明确强调了异议登记审查程序的高效和便捷。

　　一方面，《办法》第77条省略了异议登记的审核程序。《办法》第7条对房屋登记的一般程序进行了规定，依据该条，办理房屋登记一般包括申请、受理、审核、记载于登记簿四项必备程序。在受理环节，依据《办法》第17条的规定，登记机构只需要简单核对登记申请材料是否齐全、形式是否合格即可，而不对其内容加以审核。而在审核环节，登记机构应当依据《办法》第20条对申请材料进行全面的审查。在这一过程中，登记机构不仅要对各项申请材料中的内容加以核对，甚至要对事实状态、权利状态冲突等加以分析和判断。故而，这一阶段的审查程度较之于受理阶段要严格得多。而从第77条的规定来看，异议登记程序中省略了审核阶段，一经受理，即可将异议登记载入登记簿。换言之，只要材料齐全、形式合格，登记申请书中指明被提出权利异议的房屋且明确了异议事项，登记机构即可办理异议登记。而无需再行审核申请与登记簿记载的权利状况是否一致等问题。

　　另一方面，及时做出异议登记。异议登记具有高度的时效性。在申请人发现登记簿记载的权利状况尤其是权利归属状况存在错误时，其必须尽快做出反应。尤其是在其请求登记簿记载的权利人提供书面同意，而对方拒绝的情况下，登记簿记载的权利人极有可能将该房屋权利处分。这就要求登记机构接到申请后，尽快完成受理程序。一旦符合受理条件，就直接记载入登记簿。故而《办法》第23条将异议登记的时限限制为1个工作日内。这实际上就是要求登记机构在受理之后当场做出登记，而不宜延误。一旦延误，如果登记簿记载的权利人完成了处分登记，登记机构将面临巨额赔偿责任。

　　2、异议登记的临时性

　　《物权法》第19条规定，“申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效”。因此，在办理异议登记之后，申请人应当在15天内向法院起诉。这是因为，异议登记只是将对权利归属的异议在登记簿上加以记载，其本身并不能解决权利归属的问题。物权的确认只能由人民法院来进行。如果异议登记申请人没有及时起诉，就意味着其并不真正想重新确认权利，而只是给权利人设置障碍，这就违背了《物权法》规定异议登记的目的。而且，异议登记只是一种临时性的救济措施。申请人在提出异议登记之后，应当尽快在法院起诉，否则登记簿记载的权利人无法申请处分登记，不仅不利于不动产的流转和交易，也会损害登记簿记载权利人的利益。[page]

　　三、异议登记与在后的处分登记之间的效力

　　（一）关于异议登记与处分登记之间效力的争论

　　《物权法》并未对异议登记的效力进行明确规定。《办法》起草过程中，对完成异议登记之后，如果登记簿记载的权利人再行申请处分登记，登记机构应当如何处理，存在不同认识：

　　一种观点认为，在异议登记之后，登记权利人如果处分其财产，则构成无权处分。因此，登记机构有权拒绝办理处分登记。其理由在于，《物权法》虽然没有直接对异议登记的效力加以规定，但是第184条明确规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押。做类推解释，在产权存在争议的情况下，权利人显然无权处分其权利。因此，异议登记期间，登记机构应当暂缓办理处分登记，否则一旦证明登记权利人不是真实的权利人，登记机关又要进行变更登记，从而增加登记机关的负担。尤其应当看到，如果登记机关为其办理了过户登记，第三人再次转让，后来，又要撤销，可能造成交易秩序的混乱。因为不能及时办理过户登记造成受让人不能及时取得物权的，则应当按照登记权利人违约处理。[4]

　　这一认识也是登记实践中的通常做法，虽然《城市房屋权属登记管理办法》没有明确对此加以规定，但是其第27条规定：“登记机关应当对权利人（申请人）的申请进行审查。凡权属清楚、产权来源资料齐全的，初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记应当在受理登记后的30日内核准登记，并颁发房屋权属证书；注销登记应当在受理登记后的15日内核准注销，并注销房屋权属证书。”这里所言的“权属清楚”，就暗含了产权存在争议情况下不予或者暂缓登记的意思。在地方性法规中，多数地区对产权存在争议的情况下不予或者暂缓登记进行了明文规定。例如《广州市城镇房地产登记办法》第19条第6项规定：“房地产权属纠纷尚在诉讼或者仲裁过程中的”，房地产行政主管部门应当作出不予登记的决定。陕西省、上海、天津、新疆、武汉、吉林、长春、南京、苏州等地也规定此种情况下不予登记。而《深圳经济特区房地产登记条例》第26条第1项规定：“产权纠纷尚未解决的”，登记机关可作出暂缓登记的决定，并书面通知申请人。广东省、福建省、合肥、珠海、贵阳、哈尔滨等地也采用了暂缓登记的做法。故而，在存在异议登记的情况下，登记机构也同样有权拒绝为登记权利人对不动产的处分办理登记。

　　另一种观点认为，存在异议登记的情况下，并不妨碍权利人的处分权，登记机构也无权暂缓或者拒绝其登记请求。

　　《办法》第78条最终采取了比较谨慎的态度，在《物权法》没有明文规定的情况下，类推《物权法》第184条，认为在办理了异议登记的情况下，登记机构不能再为登记簿记载的权利人办理处分登记。至于究竟是不予登记还是暂缓登记，《办法》考虑到异议登记只是一种临时性保障措施，故而将异议登记的效力确定为暂缓办理处分登记，待异议登记注销后，登记簿记载的权利人仍然有权申请办理处分登记。

　　（二）从异议登记的本质审视异议登记的效力

　　我们认为，从异议登记的本质出发，异议登记之后，不应影响登记簿记载的权利人另行处分其房屋权利；登记机构也不应拒绝其处分登记的请求，理由在于：

　　第一，异议登记并不表征权利，它只是一项临时性的救济措施。因此，其效力主要是警示他人该物权存在产权不明的交易风险。按照一般的社会经验，一个合理的交易第三人在发现了异议登记以后，他不会轻率地购买房屋。[5]但异议登记之后，登记权利人并没有被剥夺或者限制其权利，其仍然有权处分其财产，受让人也可以购买，其与相对人订立的处分其不动产权利的合同仍然是有效的。但是因为有异议登记，所以受让人不能构成善意取得。[6]在登记簿记载的权利人的处分权仍然存在且法律没有对其限制的情况下，如果登记机构拒绝为其办理处分登记，不仅缺乏法律依据，而且妨害了不动产的流转，违背了鼓励交易的原则。

　　第二，异议登记不影响处分登记，并不妨碍异议登记立法目的的实现。异议登记的本质在于为真正权利人提供临时性的救济，避免在异议登记期间第三人善意取得房屋权利。这一立法目的无需登记机构在异议登记之后拒绝处分登记，即可实现。例如，某甲的房屋被某乙申请了异议登记，现某甲将房屋卖给某丙，而登记机构亦为其办理了转移登记。此种情况下，某丙明知异议登记的存在而购买房屋，显然不能适用善意取得。因此，如果最终法院判决该房屋系某乙所有，则某乙可以持判决书直接申请更正登记，将房屋更正到自己名下。在这一过程中，某乙的利益并未因登记机构办理处分登记而受到损害。而某丙明知异议登记的存在，就意味着其自愿承受了房屋所有权被更正登记到某乙名下的风险，因此，不能认为其受到损失，故而某丙也无权要求他人予以赔偿。可见，允许登记机构继续办理处分登记，并不损害真正权利人的利益，符合异议登记设立的本旨，也不会引发登记机构的赔偿责任。

　　第三，禁止登记机构继续办理处分登记，可能损害登记簿记载的权利人及第三人的利益，并可能引发登记机构的赔偿责任。在上一案例中，如果登记机构拒绝为某丙办理转移登记，最终法院判决某乙的异议不成立。可能出现以下两种情形：1、此时某甲见房价大涨，遂在某丙不知情的情况下，持法院终审判决申请注销异议登记，再将之卖给某丁并办理了转移登记。在此情况下，某丙只能要求某甲承担违约损害赔偿责任，而无法请求交付房屋并办理转移登记，从而损害其利益。其固然可能对某甲请求违约损害赔偿，但也可能认为登记机构的不作为导致其无法取得房屋所有权，从而对登记机构要求赔偿；尤其是在某甲无力承担赔偿责任的情况下，其往往会要求登记机构赔偿。2、房价大跌，某丙拒绝再购买该房屋，从而导致某甲的损害。在此情况下，某甲固然可以依据《物权法》第19条要求异议不当的某乙赔偿，也可以要求某丙承担违约责任；但也可能某甲认为登记机构的不作为导致了某丙的违约，从而对登记机构要求赔偿。

　　第四，可能导致查封制度虚置、异议登记滥用并妨碍不动产的流转。如果认为异议登记可以阻止不动产权利的处分登记，就意味着异议登记具有与人民法院查封相同的法律效力。但在设定条件和审查程度上，异议登记远远较查封登记宽松。依据《物权法》第19条，申请异议登记无需申请人提供担保，登记机构也仅做纯粹的形式审查。而依据我国《民事诉讼法》，无论是诉前财产保全还是诉讼财产保全都有较为严格的条件和程序要求。例如，申请诉前财产保全，一方面，法律要求“情况紧急，不立即申请财产保全将使其合法权益受到难以弥补的损害” 作为诉前财产保全的前提；另一方面，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。此外，人民法院接受申请后，必须作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行，即向登记机构发出协助执行通知书，由其进行查封登记。二者效力相同，但条件和程序上存在天壤之别，这就必然导致当事人通过异议登记来解决诉前财产保全的问题，从而导致查封制度的虚置。而异议登记极为宽松的申请条件和成本，以及与之不匹配的严厉效果，就可能引发当事人滥用异议登记的道德风险。例如，可能出现指使或者收买没有财产的人，对竞争对手恶意申请异议登记，使其无法对其房屋进行处分，从而受到损失。最终即便法院认定异议登记不当，异议登记申请人也没有财产进行赔偿。这种情况下，不仅阻碍了不动产的正常流转，实际上也加大了登记机构的风险。[page]

　　（三）实践中的操作建议

　　鉴于《办法》第78条的规定可能引发登记机构沉重的赔偿责任，我们建议，登记机构在操作中应当结合《物权法》和《办法》的规定灵活处理。

　　一方面，前述案例中的法律风险主要在于某甲将房屋另行卖给某丁并办理转移登记。在此情况下，某丙的利益显然受到损害。其固然可能对某甲请求违约损害赔偿，但也可能认为登记机构的不作为导致其无法取得房屋所有权，从而对登记机构要求赔偿。为了保护某丙的利益，避免可能发生的索赔风险，建议登记机构在某丙明知房屋存在异议登记，而仍然申请处分登记的情况下，告知某丙办理相应的预告登记。一旦办理预告登记，未经某丙的同意，即便异议登记被注销，某甲也无法将该房屋转移登记给某丁。从而就避免了某丙可能的损失，也化解了登记机构可能的法律风险。

　　另一方面，前述做法只能解决某甲将房屋另行卖给某丁并办理转移登记时的风险，而不能解决第二种风险，即某丙拒绝再购买该房屋，从而导致某甲的损害。我们认为，鉴于《办法》只是规定“房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理”，而对于暂缓的时间并未规定、何种情况下可以重新启动处分登记都没有规定。操作中，登记机构也可以考虑：如果房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，经登记机构告知该房屋上有异议登记后，申请人双方仍然执意申请的，登记机构可以要求双方出具明知该房屋有异议登记、自愿承担法律风险的书面保证；待其出具书面保证后，登记机构可以为其办理处分登记。

　　四、异议登记与处分登记之外其他登记之间的效力

　　（一）异议登记与查封登记

　　在同一房屋上，异议登记之后，又有登记簿记载的权利人的债权人申请法院对该房屋进行了查封并进行查封登记，登记机构应当如何处理？

　　我们认为，首先，二者同为对房屋权利的限制登记而非对房屋权利的处分，因此，二者相互之间能够并存。其次，查封登记系登记机构依法院的协助执行通知书而为的登记，严格地讲，是在执行法院查封的命令。登记机构在此并无选择的余地，在核对协助执行通知书的真实性并确定查封的具体房屋系登记簿记载的房屋后，只能依照协助执行通知书的要求予以查封登记。因此，异议登记并不能影响此后的查封登记。但是当被保全的财产面临被处分的危险时（比如拍卖），利害关系人应该可以以异议登记为依据提出执行异议，并且要求中止执行，待更正登记完成或异议登记失效之后再由法院决定是否继续执行程序。即使当事人没有提出执行异议，法院在发现其执行的不动产权属有争议（登记簿上存在异议登记）时，也应该主动中止执行，否则将使异议登记丧失存在的实益[7].

　　（二）异议登记与预告登记

　　如果异议登记之后，登记簿记载的权利人就该房屋的买卖或者抵押申请预告登记，我们认为，登记机构应当准许。因为预告登记本质上是对债权的保障，预告登记的只是债权，在预告登记之后，只是限制了登记簿记载权利人的处分权，权利人并未对其房屋权利加以处分。因此，允许权利人预告登记，并不违反第78条的规定以及《物权法》的精神。需要强调的是，预告登记的权利人通过预告登记，实际上获得了一种优先权，从而能够有效避免异议登记失效后登记簿记载的权利人将房屋另行处分的可能性。在异议登记之后，登记簿记载的权利人申请处分登记被拒绝的情况下，登记机构不妨建议当事人申请预告登记，以避免异议登记失效之后可能出现的纠纷，以及登记机构可能的赔偿责任。

　　当然，按照《办法》第78条，异议登记实际上限制了登记簿记载权利人的处分权。异议登记之后又进行预告登记的，需待异议登记注销后，方可申请本登记。预告登记三个月的期间，也应当至少在异议登记注销之日开始起算。

　　还应当注意的是，异议登记实际上已经限制了登记簿记载的权利人的处分权，为了避免其不知此项限制而受到损害，登记机构应当参照本条第二款的规定，及时书面通知登记簿记载的权利人，以便其及时提出更正或者采取其他措施维护自己的合法权益。

　　（三）异议登记与在先的处分登记

　　按照一般的登记规则，申请在先、登记在先。但问题在于，如果此前登记簿记载的权利人已经和他人就该房屋进行交易，并申请了处分登记，但至异议登记之日，该处分登记尚处于审核过程中，申请在先、登记在先的规则是否应当适用？在此情况下，就涉及到在先的处分登记与异议登记的效力哪一个更强的问题。

　　例如，某甲将其房屋卖给某乙，双方申请了转移登记并被登记机构受理。依据《办法》第27条，登记机构应当在30个工作日内将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定。在这一期间，某丙对该房屋的所有权申请了异议登记。但在此情况下，如果继续办理在先申请的处分登记，显然有悖异议登记作为临时性保障措施的本旨。故而，本条强调，只要在先的处分登记尚未完成，即房屋登记机构已经受理登记申请但尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿上，第三人申请了异议登记，则异议登记的效力应当优先，房屋登记机构应当中止办理原登记申请。

　　异议登记完成后，自然对第三人起到了一种警示作用。第三人可以通过异议登记知悉该房屋权利上存在纠纷，从而不再与登记簿记载的权利人交易。问题在于，在前一案例中，在先的处分登记中的双方申请人，在签订合同以及申请办理登记时，并不知悉异议登记的存在；买受人或者他项权利人无从预见此种风险从而拒绝交易，而登记簿记载的权利人对登记无法正常进行也是不知的。为了避免在先登记的双方申请人不知异议登记的存在导致其处分登记中止，本条规定了登记机构的通知义务。登记机构在受理异议登记并中止办理原登记申请的情况下，应当尽快书面通知申请人，以便其有所准备，并通过合理手段维护自己的合法权益。

　　注释：

　　[1]王利明：《物权法研究》（修订版上卷） 中国人民大学出版社2007年版346页。

　　[2] 崔建远主编：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005年版，第422页。

　　[3]王利明：《物权法研究》（修订版上卷） 中国人民大学出版社2007年版351页。

　　[4]王利明：《物权法研究》（修订版上卷），中国人民大学出版社2007年版352页。

　　[5] 参见马栩生：《登记公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第216页。[page]

　　[6] 参见马特：《物权变动》，中国法制出版社2007年版，第82页。

　　[7]刘保玉：《异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择》，载《法商研究》2007年第5期。

　　 中央财经大学法学院 副教授·尹飞
中国人民大学法学院·李倩