将已出质的轿车开走如何定性？

　　简要案情：

　　廖某以自有的一部捷达轿车作为质押，向陈某借款人民币3.6万元。双方签订了一张借条，内容为：“今向陈某暂借人民币三万六千元整，本人自愿用车号XX的捷达轿车一部用作抵押，待归还借款后，再要回抵押物。廖某。X年X月X日。”后廖某要求陈某向中国银行续交二个月的轿车按揭贷款，故陈某向中国银行交纳按揭贷款人民币6100元。某日，陈某将该车停在谢某的“XX洗车场”洗车。廖某看到该车停在洗车场，便用钥匙将车开走。当时，洗车场的谢某看到廖某开车，但因为以前廖某也曾开该车来此洗车，便以为是陈某要廖某开走的，没有追问。后陈某打电话询问此事得到廖某确认后要廖某归还该车或归还借款，但廖某拒绝将车归还，也不归还借款，并称“要钱你可以到法院起诉我”。

　　存在几种分歧意见：

　　1、廖某构成诈骗罪。理由是：该轿车是廖某按揭购买来的，其未还清按揭款之前，该车所有权不归他，而其隐瞒该真相以该车向陈某质押借款，陈某因此“自愿”借款给他，后廖某私自将该车开回并拒绝返还轿车或借款。廖某以隐瞒真相的方法，骗取数额较大的财物(4.21万元)，其行为构成诈骗罪。

　　2、廖某的行为构成盗窃罪。理由是：陈某将车停在洗车场洗车，此时洗车场负有看管该车的职责，是该轿车的看管人。廖某到洗车场将车发动欲开走，洗车场老板谢某此时已经发现，其之所以没有作出追回等反应动作，是因为廖某以前经常开该车到该洗车场洗车，因此认识廖某，并以为是陈某要廖某来开车的。也就是说廖某在其“特殊身份”的掩护下“秘密”的将车开走，其行为构成盗窃罪。至于事后廖某承认开走车的事实，这并不影响其盗窃罪的构成。因为在廖某从洗车场将车开走的当时，盗窃罪的所有犯罪构成均以完成，而且犯罪既遂。

　　3、该案只是民事上的债权债务纠纷。理由是：第一，廖某主观上没有非法占有向陈某借来的款项的意图。因为廖某向陈某借款时已经写下借条一张，并以价值大大超过借款数额的轿车作为质押物，而且后来当陈某要求或归还轿车或归还借款时，廖某不否认其承担的债务，只是提出没有尝债能力，并告知对方可以到法院起诉。第二，廖某主观上没有非法占有该轿车的意图。因为廖某和洗车场老板谢某相互认识(廖某以前常来这边洗车)，其将车从洗车场“堂而皇之”的开走，陈某在谢某的告知后打电话询问廖某此事时，廖某也承认是他将车开走。总之，廖某种种行为只能说明其有还款能力却赖债不还，其开走质押的轿车只是侵犯了陈某在债权到期时享有的优先受偿权，并不属于刑事法律的规范范畴，该案只是民事纠纷。[page]

　　笔者认为，廖某构成侵占罪。具体分析如下：

　　首先应该明确的是，廖某对该按揭的轿车虽然在付清按揭款之前不享有所有权，但是享有处分权，其将轿车质押的行为合法有效。因为按揭购买的商品，其货款已经由贷款银行向出卖人全部支付完成，从而转化成买受人以该商品作为抵押物，向贷款银行定期定额归还借款(该商品的全部价款)，但贷款银行与买受人订有所有权保留的条款。即本案中廖某先占有、使用该轿车，但在与中国银行约定的条件(通常是价款的全部清偿)成就之前，中国银行保留该轿车的所有权。待条件成就后，再将所有权转移给廖某。根据我国《担保法解释》第八十四条：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”可以看出，廖某以其合法占有的轿车出质(借条上写的是抵押，但其实际行为是质押)，陈某刚开始并不知道廖某没有取得该轿车的所有权，该质押合法有效。因此第一种意见显然是错的。

　　其次，洗车场的老板谢某看到廖某将该轿车开走却没有当场拦截或者追问，是因为廖某以前经常开着该轿车去他那里洗车，所以谢某以为是陈某要廖某来将车开走。在这种情况下，廖某将车开走相当于是得到了谢某的默许。而盗窃罪是以秘密窃取的方式，将公私财物非法占为己有。本案中廖某在该轿车管理人谢某的注视之下堂而皇之的将车开走，并不具备“秘密窃取”的特征，也就是说第二种意见也是不正确的。

　　再者，廖某在谢某的默许下开走该部轿车，也就是说廖某当时是合法的占有该轿车并承担有临时管理该部轿车的责任。后来陈某得知情况后向廖某追要该轿车，廖某拒不归还。这时廖某的行为是“变合法持有为非法占有”，是将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，构成侵占罪。所以第三种意见也错误。