浅谈房产的保全措施
无论是在刑事诉讼，还是在民事、行政诉讼中，都会经常遇到对当事人房产的采取保全措施的情况。但是，我国民事诉讼法及相关司法解释在对财产的强制措施尤其是查封与扣押、冻结的规定上较为笼统，不利于具体操作，导致各地理解不一致，做法也不尽相同。有的地方采用直接加贴封条方法来对当事人房产进行查封，还有的地方通过向房地产管理部门发送通知书、函件的方式，至于通知书、函件中关于保全措施的名称，又分为“查封”与“冻结”两种。这些做法的存在，导致了各地司法实践中做法的不统一，影响了法律的正确统一实施，同时也影响了司法机关的公信力。
笔者认为，对于房产的保全措施，应以查封通知书形式发往房地产管理部门并暂扣当事人房产证为宜，理由如下：
首先，冻结作为对物强制措施之一不适用于房产等不动产。根据我国诉讼法理论以及民事诉讼法的规定，所谓冻结，是指司法机关向存有当事人款项的银行、信用合作社、证券交易机构以及其他金融机构，发出冻结相关款项的通知书，不准当事人在一定期限内提取、转移和处分该项款项的措施。由此可知，冻结是适用于银行存款、证券交易、基金交易等账户上财产的强制措施，一般不适用于上述财产之外的其他财产，尤其是房产等不动产财产。
其次，从传统概念上来说，查封是指司法机关采用加贴封条的方式就地封存当事人财产的措施，以便禁止他人转移和处理该财产。但是，随着国家对不动产管理和控制的发达，房产所有权以房产权属证明为权利表征，房产所有权的转移，必须依法在房地产管理部门办理变更登记，未到房地产管理部门办理的，房产交易和交付行为不发生物权效力，不产生权属变更的法律效果。所以，当司法机关需要对当事人房产采取保全措施时，书面通知房地产管理部门不对房产办理过户及抵押登记，并暂扣当事人房产证，即可达到保全房产的目的。这种做法，已经得到了民事强制执行实践活动的认可，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第41条规定，对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。
第三，以通知书和暂扣房产证形式查封房产，符合法治比例原则与以人为本的执法理念。法治比例原则，是指为了保护某种较为优越的法价值而必须侵犯另一种法益时，不得逾越此目的所必要的限度。法治比例原则追求对法益的最小侵害，对房产强制措施采用通知书和暂扣房产证的形式，既能达到采取强制措施的目的，又能最大限度地保护当事人的合法权益，实现对当事人合法权益的最小侵害。采取这样的强制措施，还能够实现对当事人家庭成员正常工作生活影响的最小化，给予当事人以充分的考虑与妥善安排工作、生活的时间，体现了以人为本的执法理念，在实现保全目的的同时，给当事人生活带来最小的影响。[page]
此外，需要说明的是，采取通知书和暂扣房产证的形式查封房产，应当取得当事人的书面保证，以防擅自处分和毁损房产，降低其价值。若当事人违反保证，可采取加贴封条的方式进行保全，并追究擅自处分查封财产人员的法律责任。
后注：经最近学习，发现刑事诉讼法并未赋予侦查机关以查封权。
