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二板市场保荐人担保职责的制度建设

来源:找法网 2011-03-11 09:57:51阅读数:

保荐人是证券二板市场(又称创业板市场)特有的一种证券中介组织。这种中介组织是根据二板市场风险防范的需要而设计的,它有利于保证上市公司信息披露质量和增强上市公司信
保荐人是证券二板市场(又称创业板市场)特有的一种证券中介组织。这种中介组织是根据二板市场风险防范的需要而设计的,它有利于保证上市公司信息披露质量和增强上市公司信用,有利于维护中小投资者的利益,是二板市场安全稳健运行的必要条件之一。
  
  保荐人的担保职责是从事保荐业的证券公司应承担的法定义务,它确定了保荐人在二板市场的行为模式。这种行为模式有利于保荐人行为的有序性、方向性和规范性,有利于增强二板市场运行的确定性,有利于维护投资者的利益和增强投资者的信心。保荐人的担保职责是保荐人的核心职责,也是保荐人最具特点的职责,它决定了保荐人与一般证券公司的主要区别。
  
  一、担保职责的涵义
  
  保荐人的担保职责是指保荐人依据法律规定为其所保荐的上市公司在保荐期间内披露的法定信息中的虚假性、误导性、遗漏性内容而给投资者造成的经济损失承担赔偿责任。担保职责所担保的对象是投资者拥有的法定权利,即证券法上规定的投资者所拥有的投资利益不受上市公司违法性信息披露行为所侵害的权利。
  
  它与共同侵权责任有相似之处。例如,二者的责任主体都是复数的,二者都是连带责任。它们的不同之处在于:其一,共同侵权责任的主体是为自己的过错承担责任,而保荐人的法定担保责任是为他人(其所保荐的上市公司)的过错承担责任;其二,共同侵权责任是一种过错责任,保荐人法定担保责任是一种无过错责任,也就是说,保荐人无论主观上是否有过错,只要发生了投资者因违法披露信息(如在招股说明书、上市公告书以及年度报告等违法披露信息)而遭受经济损害的事实,保荐人都要为此承担赔偿责任。目前在《证券法》(第63条)中所规定的证券公司因披露信息存在虚假记载、误导和遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的情况下所承担的赔偿责任还是一种共同侵权责任,是以证券公司有过错为前提,是其为自己的过错承担责任,因此不是担保责任。而法定的担保责任是保荐人为他人(上市公司)的信息披露的违法行为承担赔偿责任。其三,共同侵权中承担连带责任的任一侵权人都不具有先诉抗辩权,而保荐人的法定担保责任类似我国《担保法》中有关一般保证的规定,保荐人作为保证人享有先诉抗辩权。也就是说,首先由上市公司的有关责任人员承担赔偿责任,在对上市公司的有关责任人员进行审判并就其财产强制执行仍不能足额赔偿投资者损失的,其不足部分由保荐人承担赔偿责任。
  
  二、担保职责的特点
  
  1.法定性。担保职责是由关于二板市场保荐人的法律所直接规定的,而不是保荐人与上市公司约定或保荐人与投资者约定的。这种职责具有强制性,不能用约定加以排除,而是一种必须遵守的强制性义务。
  
  2.司法裁判性。担保职责能否转变为现实的实际赔偿责任,要经过诉讼程序由司法机关予以裁决,而不是由当事人双方协商或由第三方调解与仲裁确定的。
  
  3.人保性。保荐人的担保职责一旦因违法披露信息行为所导致的投资者的经济损失而发生实际赔偿责任时,因此承担赔偿的担保财产范围不是事先约定好的特定物或特定财产,而是保荐人的全部责任财产。这种担保财产在赔偿前不是特定的和确定的,而是有增有减的。所以这种担保不是物保而是人保。
  
  此外,保荐人的担保职责还具有连带性和无过错性等,兹不赘述。
  
  三、担保职责的期限
  
  担保职责期限是保荐人职责的存续时间,它是担保职责现实化和效用化必不可少的重要条件。它不仅决定保荐人职责履行的起点和终点,而且决定保荐人职责履行的效果。
  
  法定的保荐人职责还只是一种抽象的行为模式,只存在于观念和符号之中(或内在于观念之中,外在于符号之中),还没有体现在人们的行为中,或现实化在人们的行为中。其若成为现实行为,则需要依赖时间因素。这是因为职责行为不是一种孤立的行为,而是必须借助于各种现实因素或与现实因素结合后,才能成为现实的职责行为。而现实因素是存在于时间之中的,现实因素的完备需要一定的期限,所以职责行为的现实化需要必要的期限条件。另一方面,只有在一定时间内,履行行为与后果的因果关系才会显现出来。所以只有在足够长的时间内才能促使保荐人为了避免不利后果,而积极履行好前因行为,使积极的前因行为产生积极的结果。否则,保荐人就会因期限的短暂而能够逃避应承担的消极后果,而消极于前因行为。所以期限对职责的履行效果发挥着重要作用。
  
  有鉴于此,确立期限长短的标准十分重要。期限设立的标准应符合如下原则:一是有利于上市公司所存在的与保荐人的职责相关的问题获得充分暴露,从而使保荐人的担保职责能够发挥现实作用;二是有利于保荐人充分履行职责,防止保荐人的机会主义行为(如短期行为)的发生。一般而言,保荐人的职责期限应包括股票发行上市期限、股票上市当年余下的时间及其后的若干个完整的会计年度。
  
  四、担保职责的作用机制
  
  担保职责发挥两种作用,一种是心理预见作用,一种是实际赔偿作用。在正常状态下,担保职责是以心理预见的形式发挥作用;只有在异常状态下,即发生投资者的实际损害的情况下,担保职责才发挥实际赔偿作用。
  
  保荐人在心理上预知自己在不积极履行推荐、辅导和监督等职责的情况下,将会使上市公司披露不真实、不完整、不准确、不及时的信息,从而给投资者造成经济损失,而保荐人自己将必然为此承担经济赔偿责任。这种预见心理对保荐人形成一种拘束和制约,给保荐人以压力,这种压力有利于促使保荐人积极履行推荐、辅导和监督等职责,避免消极后果的发生。易言之,在这种预期心理作用下,使保荐人认识到投资者因违法披露信息而遭受损失时也就意味着自己也要蒙受相应的损失,使保荐人意识到自己的利益与投资人的利益的相关性,从而能够让保荐人站在中小投资者的立场上,预防上市公司进行虚假包装和违法披露信息行为。总之,在这种预见心理作用下,使保荐人成为投资者制衡上市公司的有力工具,使保荐人成为投资者实现投资目的的有效手段。
  
  五、担保职责与相关职责的关系
  
  由于担保职责在正常情况下发挥着心理预见作用,所以担保职责对上市公司并不发生直接作用,而是以推荐、辅导、监督等职责为中介环节间接地发挥作用。担保职责与推荐职责、辅导职责和监督职责的关系具体表述如下:[page]
  
  (1)担保职责与推荐职责的关系。担保职责有利于优化保荐人的推荐职责。保荐人在履行推荐职责时,既承担推荐信息传播者的作用,又承担推荐信息加工者的作用。二板市场管理者根据保荐人所传播的被推荐公司的信息和保荐人的加工信息(包括担保信息),决定其核准注册的管理行为。如果保荐人信息选择或加工行为不当,即推荐失当,使不符合法律条件的公司上市而造成投资者的利益损失,那么通过从投资者反馈过来的消极性信息(经济损失信息),也将会使保荐人因其担保职责而承担赔偿损失的不利后果。因此,保荐人为了避免这种不利后果,就会谨慎选择自己的推荐对象。
  
  (2)担保职责与辅导职责的关系。担保职责有利于促进保荐人积极履行辅导职责。因为如果辅导职责履行不当,使上市公司得不到良好的业务辅导和法规辅导,也即上市公司的内部要素和结构及外部功能得不到优化,从而使上市公司更容易向投资者披露虚假、遗漏和误导性信息并使投资者遭受损失,则保荐人更有可能因此而承担赔偿损失的责任。所以为了避免这种不利结果,保荐人就会积极履行辅导职责,将自己的证券、金融、财务、会计、法律和经营管理等辅导信息输入上市公司,帮助上市公司完善内部要素和结构。
  
  (3)担保职责与监督职责的关系。担保职责对保荐人履行监督职责行为有制约作用。如果保荐人不能很好地履行监督职责,进行持续的谨慎调查活动以获取上市公司真实、全面、充分的信息,就不会向上市公司及时输入相应的监督信息,就很难对上市公司的优化状态起到固化和保持作用,也很难对上市公司劣化倾向或违法倾向起矫正作用。而上市公司的劣化倾向或违法倾向将有可能通过信息披露行为损害投资者利益,保荐人要为此承担赔偿责任。所以担保职责有利于保荐人的监督职责的有效履行。
  
  六、担保职责的意义
  
  1.有利于保证信息披露的质量。
  
  上市公司法定信息的披露质量对投资者利益有着决定性的影响。上市公司信息披露得越准确、真实、全面、及时,则上市公司的透明度越高,上市公司的整个经营状况、业务状况及前景为公众投资者知悉的程度也就越高。这一方面有利于公众投资者做出正确的投资决策;另一方面,也使公司管理人员企图通过损害公司和投资者利益方式牟取自身利益的可能性变小,从而促使公司管理人员通过努力提高业绩的方式来增进自身的利益。这进而在客观上有利于投资者。
  
  由于保荐人的担保职责,使保荐人要对上市公司披露信息的不准确、不真实、不完整而给投资者造成的经济损失承担赔偿责任。这种关系迫使保荐人关心上市公司的披露信息质量,从而在客观上起到对上市公司披露信息质量的保证作用。
  
  2.有利于提高投资活动的安全性。
  
  投资者在投资活动中的基本需要是安全。因为只有安全,投资者才会产生投资的欲望,所以对安全感的需要是投资者进行投资活动的一个前提性需要。没有这个前提性需要的满足,就不会产生后继性的投资需要。而保荐人通过其担保职责的履行能够满足投资者对安全感的需要。
  
  另一方面,这种担保职责的安全效用还表现在一旦发生了因披露信息的虚假性、误导性和遗漏性而造成的投资者的经济损失,也能因担保责任的实现而获得经济补偿,从而使投资者的利益获得保障。
  
  3.有利于增强融资活动的效率。
  
  融资效率是以赢利为目的的上市公司的基本需要之一。唯有满足了融资效率的需要,上市公司才能迅速发展壮大而形成规模效益,才会获得竞争力。而保荐人的担保职责之所以能够在融资方面满足上市公司的效率需要,就在于保荐人的担保职责使投资者获得了安全感。投资者获得了安全感之后就会在一级市场上积极地购买上市公司所发行的股票,进而提高融资效率。相反,当投资者缺乏安全感,就很难购买或交易其股票。上市公司就会因其股票发行的迟滞或交易的低迷而降低其融资效率。由是观之,保荐人的担保职责使上市公司因获得更高的信用,从而提高了融资活动的效率。
  

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