论第三方国际物流的法律适用

　　第三方国际物流的发展提高了国际分工的精细化和专业化程度，促进了资源在全球范围内的有效配置，加强了国际间的贸易交流与合作。中国加入WTO之后，为许多国外的知名物流提供商进入中国市场提供了契机。同样，中国的物流企业也可以实行全球化的经营战略，在国际市场上参与竞争。然而，由于各国物流法律制度的差异，国际物流发展的“法律壁垒”风险可能对提高物流系统的效益产生直接的影响。因此，应当采取适当的法律适用对策，最大限度地减少法律风险的负效应。

　　一、第三方国际物流的法律适用原则

　　第三方物流是第三方物流提供者在特定的时间段内按照特定的价格向使用者提供的个性化的系列物流服务，是物流企业向外部用户提供的物流服务，又称“契约物流”或“合同型物流”，这种行为在法律属性上的表现就是一种合同关系。在第三方国际物流中，物流服务的提供者和需求者分别是不同国家的法律主体，所以，它是一种涉外的合同关系。涉外合同关系则可能因适用不同国家的法律而导致不同的合同救济结果，最终影响当事人在国际物流中的行为预期。在涉外物流合同的法律适用上，一般遵循意思自治原则和最密切联系原则。

　　(一)意思自治原则

　　在涉外合同的法律适用上，各国立法一般基于私法自治的理念，允许当事人通过协商，自由选择支配合同的准据法，即意思自治。例如，我国《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。”又如，《日本法例》第7条第1款也规定：“关于法律行为的成立及效力，按当事人的意思，确定应以何国的法律。”其它的，如泰国、西班牙、葡萄牙、希腊、匈牙利、德国、瑞士、意大利及美国的《第二次冲突法重述》均确立了意思自治原则。在许多国际公约中。意思自治原则也被采纳。如欧共体1980年的《合同债务法律适用公约》第3条第1款规定：“双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”其它的，如1955年的《国际有体动产买卖法律适用公约》、1978年的《代理法律适用公约》及1986年的《国际货物买卖合同法律适用公约》均有类似的规定。可以说，在涉外合同领域，意思自治原则已经成为各国调整涉外合同关系的基本原则。

　　但是，各国对意思自治原则的具体运用并不完全相同，这是当事人在从事国际物流活动时必须注意的。若合同条款违反了有关国家的法律规定，则法律适用的约定可能无效。

　　首先，是当事人选择法律的时限。一般认为，当事人既可以在合同订立时选择法律适用，也可以在订立合同之后选择，甚至可以用重新选择的法律代替原来所作的选择。例如，我国最高人民法院在《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。”不过，从各国和国际立法的情况看，当事人在合同订立后选择或变更选择法律的权利是受到一定限制的，即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害(韩德培，2007)。如前述欧共体《合同债务法律适用公约》第3条第2款规定，当事人于合同签订后变更适用的法律不应损害合同形式效力，或对第三者的权利造成不利影响。

　　其次，是法律选择的方式。法律选择是一种法律行为的表现，它包括明示和默示两种形式。由于明示选择方式透明度强，具有稳定性和可预见性，为各国立法普遍接受。但对于默示选择，各国的立法态度却不同，从而直接影响了法律选择的有效性。我国最高人民法院在《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中明确规定，我国不承认默示的法律选择。而有些国家或者有限度地承认默示选择或者明确允许法官推定当事人的默示选择，例如，美国的《第二次冲突法重述》第187条、《联邦德国关于改革国际私法的立法》第27条第1款均采取了法官推定默示的方法。

　　最后，是法律选择的范围。一方面，目前大多数国家的立法和国际公约规定在法律选择上只能选择实体法，不包括选择该国的冲突法，避免出现法律选择的反致现象，如前述我国最高人民法院的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条就明确规定，涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。另一方面，当事人选择的法律是否必须与合同具有客观联系，各国的立法也不相同。以英国为代表的大多数国家不要求选择的法律与合同存在客观联系，如日本、泰国、奥地利、丹麦、比利时、德国、瑞士等国家就是这样;而美国《第二次冲突法重述》和《美国统一商法典》则要求法律选择必须和合同存在联系，如《美国统一商法典》第105条规定，当事人选择适用的法律，应当与合同有合理的关系。

　　(二)最密切联系原则

　　根据我国《合同法》第126条规定，涉外合同的当事人没有选择法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律，此即最密切联系原则的应用。所谓最密切联系原则，就是指合同应当适用与合同有最重要和最真实联系的法律。但是，如何确立和适用“最密切联系”呢?目前，各国为克服在适用最密切联系原则上可能出现的法官主观随意性，均把该原则和特征性履行方法——依据合同性质以履行行为最能体现合同特征而确定合同法律适用的一种方法——结合起来确定合同的法律适用。以我国为例，最高人民法院的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条就根据特征性履行方法规定了17类合同的法律适用，如物流活动中的加工承揽合同应当适用加工承揽人的住所地法。其它国家如奥地利、丹麦、德国、比利时、瑞士以及欧共体的《合同债务法律适用公约》均采取了这种立法方式。不过，该原则主要是作为意思自治原则的补充原则来适用的，换言之，只有在当事人订立合同时未做出法律适用的约定，才能适用该原则。

　　(三)关于格式合同的法律适用约定条款的效力

　　格式合同是市场经济发达的必然产物，它具有反复利用性，可以简化缔约手续、降低交易成本，并且可以事先分配当事人之间的利益和确定风险分担机制，增加对物流行为结果的可预测性。然

　　而，格式合同也是垄断经济的产物。在国际物流活动中，许多提供第三方物流服务的是一些具有经济强势的跨国物流集团公司，它们在物流市场上占据垄断地位，往往借助于格式合同的法律选择条款规定有利于自己的法律适用，对方当事人却别无选择，要么放弃合同，要么接受可能对己不利的法律选择，从而侵害了当事人意思自治的行使权，所以，格式合同在法律适用上容易产生不公平的结果。

　　对此，各国立法一般承认这种法律选择的效力，如《中国远洋运输公司提单条款》(1980)规定，凡根据本提单或与其有关的一切争议均应按照中国法律在中华人民共和国的法院解决或在中华人民共和国仲裁。一些国际贸易组织也支持格式合同的法律选择条款的应用。例如，谷物和饲料贸易协会 (GAFTA)提供的合同文本规定，不管当事方的居住地或营业地在何处，合同争议适用英格兰的法律(James Fawcea Jonathan、Harris Michael Bridge，2005)。但是，为了保护相对方的利益，维护市场公平竞争的秩序，各国也对一些特殊情况作出了例外规定。例如，美国的立法和司法实践认为，如果双方当事人在选择法律时不具有平等的地位——一方当事人没有真正的议价权或协议权，处于优势的一方通过约定把对其有利的法律强加给处于劣势的一方 ——法院一般是不予认可的，如保险合同、担保合同等(韩德培、韩健，1994)。我国《合同法》没有明确规定格式合同的法律适用约定条款的效力，其第40 条虽然体现了类似的精神，但是否可以用于法律选择仍然值得探讨。

　　二、第三方国际物流合同适用的具体法律

　　国际物流合同一般约定或确定适用其中某一方国家的法律，但是，由于彼此存在语言、法律传统等方面的差异，合同双方常常不能就适用其中某一方的法律达成一致，因此，合同双方可能约定适用第三方的法律，或者国际公约，或者国际惯例。

　　在适用第三方法律的情况下，如果第三方的法律与合同没有足够的联系，合同在有关国家提起救济时则可能因为该国家不认可这种约定而面临约定无效的风险。因此，除非合同双方对第三方的法律特别了解，或者已经成为贸易惯例，如前所述的谷物和饲料贸易协会(GAFTA)的合同文本规定，或者合同与第三方法律具有足够的联系，合同双方约定适用第三方的法律有时并不是一个合适的选择。相反，约定适用国际公约，或国际惯例则可以促成双方在法律适用上的一致。

　　国际公约的约定适用，可以分为三种情况：第一种情况是合同双方所在的国家均为同一个公约的成员方;第二种情况是合同的一方所在国家是公约的成员方，并且合同约定适用该国家的法律;第三种情况是合同双方均不是公约的成员方，但合同约定适用公约。对于第一、二种情况，由于公约的成员方采取了不同的方式把公约的内容纳入国内法律体系中，因此，对国际公约的约定适用一般不会产生法律障碍。《联合国国际货物销售合同公约》(1980)第1条就规定了第一、二种情况下公约的适用。不过，我国在加入该公约时对第二种情况作出了保留，也就是说，即使合同约定适用我国法律，如果对方当事人所在的国家不是公约的成员方，则合同的法律适用并不包括该公约的适用。其它成员国的态度也各不相同，其中，德国、新加坡、美国的态度和我国相似。对于第三种情况，各国立法和理论研究的分歧较大。我国的学者认为，根据意思自治原则，如果当事人双方自愿选择某一实体性的国际条约来调整他们之间的国际民商事关系，那么，该条约应当作为法律适用对待(吕岩峰，2004)。在欧共体《合同债务法律适用公约》的起草过程中，大多数学者认为只能选择某个国家的法律，不能选择非国家规则，相反地，其他学者则坚持非国家法(包括国际公约和国际惯例)应当构成法律选择(克里斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希，2007)。

　　对于国际惯例，特别是国际商业惯例的适用，目前已经成为调整涉外合同关系的规则的重要组成部分。毕竟，国际公约是国家意志协调的产物，它不可能在所有方面取得一致，而国际惯例由于它的灵活性反而容易被当事方接受，像《国际贸易术语解释通则》、《商业单据托收统一规则》、《跟单信用证统一惯例》及各种国际物流标准等，对涉外合同的法律适用产生了重大影响。但是，国际惯例在适用上有一个突出的特点：需要当事人合意选择，只有在当事人按“意思自治” 原则选择某种国际惯例支配他们之间的民商事关系时，该国际惯例才对该当事人及其民商事关系具有法律约束力。对此，我国《民法通则》第142条第3款规定： “中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”同样，如果当事人对选择某一特定国家的法律作为合同的适用法律不能达成一致，有时也可以规定合同由“一般法律原则”调整，只要一般法律原则足够完备并且体现在一系列规则中即可(克里斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希，2007)。《国际商事合同通则》(2004)在前言中规定，它可以担当一般法律原则的集中体现而作为约定的法律适用，而实际上它不过是国际惯例的一种汇编而已。

　　此外，如果当事人约定适用的国际公约或国际惯例不能解决涉外合同的所有问题，则仍然需要根据前述的法律适用原则确定某个国家的法律来解决剩余的问题。

　　三、在合同和侵权责任竞合情况下的法律适用

　　民事责任竞合的现象，特别是违约责任和侵权责任竞合的现象，不但存在于内国案件的审理中，同样存在于涉外的民商事案件的审理中。与纯粹的内国案件的竞合相比，涉外民商事案件中的竞合现象更复杂，主要是因为涉外的合同和侵权关系在法律适用的原则上具有明显的差异。同时，由于各个国家基于不同的法律传统和社会、经济、文化背景，合同法和侵权法的理念差异也很大，在一个国家被认为是违约的案件，可能在另一个国家被认为是侵权。因此，在责任竞合的法律适用上，基于不同的法律适用原则，案件的裁断结果可能差异比较大。这样，在第三方国际物流活动中，受害方就可以利用各国法律规定的不同，选择对自己有利的法律适用规则，或者选择侵权，或者选择违约。

　　首先，各国对责任竞合的立法态度不同。在法国，人们认为，当契约责任和侵权责任发生交叉和竞合时，法院应当禁止契约一方当事人选择侵权诉讼，而允许其以提起契约诉讼的方式来防止契约责任和侵权责任的竞合，即采取契约责任和侵权责任的非竞合规则。德国法则认为，受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，受害人可以提起合同之诉，也可以提起侵权之诉。而根据英国法，如果原告属于双重违法行为的受害人，则他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益(王

　　利明，2003)。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”对此，我国学者认为，受害人只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出请求;法院也只能满足受害人的一种请求，而不能是两种责任同时并用(王利明，2003)。由此可见，各国责任竞合的立法原则差异很大。

　　其次，如果受害人在一个国家提起侵权诉讼，另一方以合同约定的内容提起抗辩。那么如何确定侵权行为的法律适用及抗辩的有效性呢?在国际物流的格式合同中，常常规定一些责任限制的条款，如国际海上货物运输关于承运人的责任限制的约定，如果受害方以侵权为由提起诉讼，侵权人必然以合同约定提出抗辩。英国的学者认为，这种责任竞合可以采取一种“分割法律适用的方法”，即合同是否成立，合同内容是否有效应当由合同的自体法调整，而对于合同内容是否构成侵权责任的抗辩及其有效性问题，则由侵权行为的准据法调整(Peter Machin North，1993)。但也有学者主张，对于同一个案件适用两个法律制度，一个用于侵权诉求、一个用于合同抗辩是增加案件解决的难度和司法负担，应当从案件的整体考虑寻找其准据法，法官可以不考虑合同和侵权法律适用的差异，直接运用最密切联系原则确定问题的法律适用。《英国国际私法(杂项规定)》 (1995)、《德国民法典施行法》、《奥地利国际私法》均确立了最密切联系原则在责任竞合领域的法律适用，并且，德国、奥地利立法倾向于合同法优于侵权行为实施的法而适用。目前，国际范围内仍然没有统一的司法实践。

　　最后，探讨我国的立法和司法实践。我国《合同法》第122条确认了当事人在责任竞合情况下的选择权，当事人可以选择以违约或侵权为由提起自己的救济，由此确立相应的法律适用。但我国的《民法通则》第146条第2款又规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”这样，如果发生在国外的行为依其行为发生地的法律是一个违约和侵权竞合的行为，而依据中国内地的法律不是一个侵权行为(或许是一个违约行为)，那么，它是不能作为侵权行为在中国内地提起侵权救济的，实际上限制了当事人特别是受害方的选择权。在司法实践中，我国法院一般是采取定性方法，考虑案件是违约案件还是侵权案件，然后再确定法律适用。例如，在“中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷”上诉案中，中国技术进出口公司与瑞士工业资源公司签订了钢材买卖合同，瑞士工业资源公司既无钢厂也无钢材，却采用欺诈手段，通过发送虚假信息、伪造包括提单在内的全套单据骗取中国技术进出口公司的巨额货款。中国技术进出口公司将其诉至法院。瑞士工业资源公司以合同约定内容抗辩对侵权行为的管辖权，但是，法院没有对合同内容抗辩的可接受性和有效性进行法律上的充分认定，而是笼统地定性确认，瑞士工业资源公司以欺诈手段订立合同以骗取巨额货款，是利用合同形式进行欺诈，已超出了履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权，因此，当事人的纠纷应是侵权损害赔偿纠纷。虽然采取定性的方式解决责任竞合简单易行，但它忽视了当事人合同约定的法律适用的效力，似乎不妥。所以，笔者以为，在尊重当事人的选择，同时贯彻对受害人有利原则的前提下，应当从涉外民事关系的整体角度，采取最密切联系原则考虑法律适用。对此，《中华人民共和国国际私法示范法》吸收了其他国家在涉外侵权行为法律适用上的立法经验，在其第113条和第115条规定了最密切联系原则的内容，这值得司法实践借鉴。

　　四、总结

　　第三方国际物流的法律适用虽是一个复杂的问题，但是，作为我国从事第三物流活动的企业而言，必须在法律适用上知己知彼，既要对法律风险有充分的认识，又要采取必要的对策，只有这样才能在参与国际物流的活动中获得更多的效益。