鉴定人出庭作证若干适用问题探讨

　　一、民事诉讼中有关鉴定人出庭作证义务的沿革

　　1991年民事诉讼法规定了鉴定制度，但是并没有关于鉴定人出庭作证的规定。依据该法第七十二条第二款的规定，鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。但本款并没有规定必须在法庭上询问当事人和证人。该条第三款规定：“鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。”对于鉴定人出庭作证义务也无要求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第七十二条仅是规定：“证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。依法应当保密的证据，人民法院可视具体情况决定是否在开庭时出示，需要出示的，也不得在公开开庭时出示。”依据该条规定，鉴定意见应当在法庭上出示并须要双方当事人质证，但是仍然没有要求鉴定人必须出庭作证。

　　鉴定人不出庭作证，会影响鉴定意见的权威性和公信力，也会由于缺乏对鉴定机构及鉴定人的必要约束，容易导致轻率、甚至随意鉴定的情形出现。如此，当事人对鉴定意见的效力也难以认同，这就导致了司法实践中多头鉴定、重复鉴定屡屡发生，不利于案件所涉矛盾纠纷的依法妥善化解。正因如此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)(以下简称《证据规定》)对上述规定作了很大改进，明确规定了鉴定人出庭接受质询的义务。其第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”第六十条第一款规定：“经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。”此两条规定赋予了鉴定人出庭接受质询的义务和当事人可以询问鉴定人的权利，使得我国的鉴定制度更加符合程序正义的要求。但是在当时的背景下，由于体制的原因，在诉讼中鉴定人往往具有高于证人的特殊地位，因此《证据规定》第五十九条仅规定了鉴定人出庭接受质询而不是作证的义务，同时考虑到对鉴定人人身财产权益的保护，对鉴定人不出庭作证开了一个口子，规定了鉴定人因特殊原因无法出庭作证的，经人民法院准许，可以书面答复质询。这一规定的初衷是好的，但是后来的实践证明由于当时赋予鉴定人过高的法律地位，法律和司法解释又没有规定鉴定人不出庭作证的法律后果，使得鉴定人不出庭作证的口子越来越大。鉴定人出庭作证不仅会增加其成本，还会有受到打击报复的危险，其不出庭作证并不会导致其鉴定意见最终不被采信，人民法院也不能强制鉴定人出庭作证，但又必须依法(比如审限制度等)履行自身的裁判职责，使得上述有关鉴定人出庭接受质询的规定，在实践中没有得到很好的落实，鉴定人不出庭的情形依然较普遍存在。

　　2005年，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)第十一条规定:“在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。”该条规定在明确规定了鉴定人应当出庭的同时，还第一次明确规定了鉴定人出庭作证义务而不是接受质询，宣示了鉴定人与证人同等的法律地位。在此基础上，《决定》第十三条又进一步规定了鉴定人不出庭作证的法律责任：“鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的，撤销登记：(一)因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的;(二)提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，骗取登记的;(三)经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。鉴定人故意作虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，依照前款规定处罚。”即在鉴定机构或鉴定人不出庭作证时，省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正，给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的，撤销登记。《决定》明确规定鉴定人出庭作证及相应法律后果，不仅有助于增强鉴定人的责任心，减少鉴定的暗箱操作，保证鉴定结论的客观准确，而且使得对鉴定结论有不同意见的当事人能在法庭上与鉴定人质证，从而体现了程序的公正。[1]但由于《决定》主要是关于司法鉴定管理活动的行政管理法，虽涉及了鉴定人不出庭作证的行政责任，对于其不出庭作证是否影响该鉴定意见的采信以及相应的民事责任问题则没有涉及。而且按照字义理解,依据《决定》第十一条的规定，鉴定人实际上可以先不出庭,当诉讼中出现对鉴定意见有异议后,再让鉴定人出庭,这无疑会增加法院开庭的次数,增加当事人的讼累,也浪费了宝贵的司法资源。[2]当然，《决定》的上述规定虽未达到尽善尽美的高度，但是仍然可以称的上完善我国鉴定人出庭作证制度的里程碑意义的规范。

　　2012年民事诉讼法在《决定》规定的基础上，对于鉴定人出庭作证制度作了进一步完善，并明确规定了鉴定人出庭作证义务，及拒不出庭作证的民事法律后果。为鉴定人出庭作证及对鉴定意见的采信提供了明确的法律依据。这对于完善民事诉讼中的鉴定程序乃至案件事实认定的程序，增强鉴定意见的权威性和公信力，促进案件依法妥善审理，具有积极意义。

　　二、赋予鉴定人出庭作证义务的必要性

　　2012年民事诉讼法明确规定鉴定人出庭作证义务有其现实必要性。具体而言，有以下三点：

　　第一，明确规定鉴定人出庭作证义务，符合鉴定意见自身特点的要求。一方面，鉴定意见作为鉴定人依据其专业知识对某一专门性问题所作的陈述，具有专业性和科学性的特点，鉴定意见是否能够客观地反映鉴定对象的真实状态,其所采取的鉴定方法是否科学,鉴定人所作的鉴定意见是否具有科学理论依据,该鉴定意见是否具有证明力,往往仅凭书面审查难以做到准确判断。另一方面，鉴定意见并不等同于案件事实认定的最终意见，因为对案件事实的认定属于人民法院行使审判权的重要组成部分，鉴定人不能越俎代庖。鉴定意见作为法定证据形式的一种，并不具有丝毫特殊的证据地位。正因如此，质证、认证环节对鉴定意见之证据价值的发挥有着不可或缺性:鉴定意见作为证据的一种，同样有着或真或假的可能性;鉴定虽然利用了科学的原理、先进的仪器、成熟的方法,但鉴定的操作及鉴定意见的得出均由人来完成,故人的主观因素的介入是同一鉴定事项出现不同鉴定意见的重要原因,程序性的规范、完善以及质量控制的介入可以减少、但绝不可能杜绝鉴定结论不一的现象的出现。鉴定意见的普通证据地位及鉴定意见的非唯一性特质决定了针对鉴定意见的质证和认证是诉讼程序中不可缺少的环节，而只有鉴定人出庭接受质证,法官才能在诉讼双方对鉴定意见有争议时,最终认定某一鉴定意见是否真实可靠、哪一鉴定意见最为真实可靠,能够真正成为其公正裁判的有力依据。[3]

　　第二，明确规定鉴定人出庭作证义务，符合程序正义的内在要求。现代法治理念不仅追求实体正义,更注重程序的公开和公正,程序正义是实现实体正义的首要前提。[4]程序正义是民事诉讼法的基本价值取向，贯彻在民事诉讼法制度设计的始终。直接言词原则作为民事诉讼法当中重要的证据规则之一，鲜明体现了程序正义的要求，是法庭审理过程中发现案件真实和提高诉讼效率的重要手段。具体而言，该原则要求法官调查核实证据，必须以直接的方式进行;除法律另有规定的情形外，法庭审理活动应当以口头陈述的方式进行。换言之，法官必须对证据保持直接接触，并在各方当事人到场的情况下才能进行证据调查，并在法庭上亲自听取双方当事人、证人以及其他诉讼参与人的陈述，从而产生直接的感知，进而形成对案件事实的内心确信。同时该原则还要求庭审质证活动应当以言词质证和辩论的方式展开，只有通过这种言词质证的方式，才能使法官对作为裁判基础的证据保持全面而充分的接触和审查，从而作出正确的判断。[5]按照这一原则的要求，《证据规定》确立了证据必须质证的规则，其第47条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”因此，无论是书证、物证，还是证人证言等都要经过双方当事人的质证。鉴定意见作为言词证据也应当经过质证才能作为定案根据。没有经过质证，其就不具有证据能力。 [6]从程序正义的角度讲，任何鉴定意见都必须经过程序性的审查认证,因为这种认证是正当程序的必然要求,能够保障控辩双方当事人充分行使诉讼权利,发表对鉴定意见的看法。[7]而有关鉴定意见质证程序中尤为重要的一项内容就是鉴定人的出庭作证制度。“质证的本质特征在于‘质’,即对证据的质疑和质问,而且这种‘疑’和‘问’都带有当面对抗的性质。”[8]鉴定人出庭作证，使得法官、当事人和鉴定人可以在法庭上直接接触，充分体现了直接言词原则的基本要求，使得鉴定意见的质证更为直观。法官亲自聆听当事人及其诉讼代理人对鉴定意见的辩论和鉴定人对质疑的回答,可以直接考察鉴定意见的可靠程度,易于准确判断有关证据的真伪以及证据与案件事实之间的关联性。同时,法官、当事人和鉴定人直接见面,加之言词方式具有传达信息简便、快捷的优点,有助于法官及时解决问题,从而推动诉讼迅速进行。[9]

　　第三，明确规定鉴定人出庭作证义务，与两大法系的通常做法相一致。对于鉴定意见的审查，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其审查方式都和证人的审查方式一样，在形式上表现为对鉴定人的审查。在大陆法系国家，鉴定人是否出庭作证由法官依职权决定，当事人可以向法院提出申请。英美法系国家则是以当事人主导为原则，有关鉴定人出庭作证也是由当事人引入。两大法系有关鉴定人出庭作证的具体规则虽有所不同，但都是通过对鉴定人的审查来实现对鉴定意见的审查。在审查鉴定意见时，除非双方当事人对鉴定意见所陈述的内容没有任何异议，鉴定人都必须出席法庭，从而实现对其进行的言词询问。[10]

　　三、鉴定人出庭作证义务的具体要求

　　(一)鉴定人出庭作证程序的启动

　　依照2012年民事诉讼法第七十八条的规定，启动鉴定人出庭作证程序必须以当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭为条件。此外，结合2012年民事诉讼法第七十八条后半部分关于“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证”的表述，以及《决定》第十一条、2012年民事诉讼法第七十三条关于证人出庭作证的规定，要求鉴定人出庭作证，还应当以人民法院通知为条件。

　　仅从2012年民事诉讼法第七十八条的文义上看，只要当事人对鉴定意见有异议而不问其异议是否成立或是否有正当理由，鉴定人均应出庭作证，此时人民法院并无关于鉴定人是否出庭的决定权;人民法院认为有必要，鉴定人也应当出庭作证，至于人民法院认为必要的理由则再所不问。有人认为，无论当事人对鉴定意见是否有异议,鉴定人都必须出庭接受当事人对鉴定意见的质证。[11]我们认为，虽然2012年民事诉讼法第七十八条规定较《决定》而言，规定了更为宽松的鉴定人出庭作证的启动条件，但并不意味着鉴定人出庭作证程序可以随意启动，为防止诉讼拖延，节约司法资源，依法保护鉴定人的合法权益，防止当事人随意提出异议或人民法院滥用权力，人民法院对于当事人有关鉴定意见的异议，应有一定的审查权。通常而言，当事人对于鉴定意见中直接影响案件事实认定的内容存在异议，人民法院为查明案件事实所必须时，方可要求鉴定人出庭作证。对于除此之外的情形，人民法院则要予以一定的审查。如前所述，鉴定人并无高于证人的特殊地位，尤其是在当事人主义诉讼模式下，鉴定人更接近于证人，同证人一样，都有出庭作证的义务。而证人出庭作证也非绝对化，2012年民事诉讼法明确规定了证人可以不出庭作证的情形，故鉴定人在某些特殊情形下，也可以不出庭作证，比如双方当事人对鉴定意见并无异议，鉴定文书仅是存在标点、错别字或语言不规范等方面的瑕疵，当事人仅就此瑕疵提出异议的，不宜要求鉴定人出庭作证;鉴定人年迈体弱、患有重病或行动极不方便的，或者鉴定人已经死亡、失踪或者下落不明以及因自然灾害等不可抗力导致其无法出庭的情况下，要求鉴定人出庭作证也属于客观不能。

　　(二)鉴定人出庭作证的内容

　　任何证据不经质证不能作为定案的依据，鉴定意见也不例外。鉴定人出庭作证是质证鉴定意见，贯彻直接、言词原则的前提和基础。[12]要求鉴定人出庭作证就是为了便于双方当事人对鉴定意见充分发表质证意见，同时为鉴定意见的科学性和公信力提供保障。鉴定人出庭作证主要有两方面的内容：

　　1、出庭陈述

　　鉴定人应当依照人民法院的通知，准时到庭作证。为方便双方当事人对鉴定意见发表质证意见和人民法院对鉴定意见进行依法认证，鉴定人出庭作证时应当在人民法院的主持下围绕鉴定意见的程序、内容进行必要的陈述。具体包括：(1)鉴定人的专业技术职称、鉴定资格;(2)鉴定的程序事项，比如委托鉴定的启动原因、有无应当回避的情形、送鉴定材料资料的提取、收集过程等;(3)鉴定意见作出的科学技术理论依据、标准等;(4)鉴定意见的最终结论。

　　通过鉴定人出庭陈述，人民法院可以更好的完成对鉴定人的资格审查，从形式上确认鉴定意见所反映案件事实的准确性,包括对鉴定程序是否合法,送检材料是否齐全,鉴定人是否具备相应专业知识,鉴定人是否应当回避等，也便于双方当事人展开质证，从而有利于人民法院最大限度的发现案件真实,实现案件所涉矛盾纠纷的依法妥善化解。

　　2、接受询问

　　按照直接言词原则的要求，双方当事人都有权对鉴定意见发表质证意见，询问鉴定人。世界各国对鉴定意见的质证一般通过交叉询问程序进行。例如美国加州证据法典第721条(a)款规定：“按照b款，专家可以和其他证人在同等程度被交叉询问。”随着我国审判方式改革的不断深入，对证人出庭作证的，也已在采用交叉询问方式。对鉴定人的质证也应采取交叉询问的方式。人民法院为查明案件事实需要，也可以直接询问鉴定人。当然，在双方当事人对鉴定意见质证的环节，其对鉴定人的询问不可随意进行，仍应围绕鉴定意见的客观性、关联性、合法性相关的问题进行询问。在客观性方面，包括送检材料的收集、提取过程，鉴定人的专业技术水平，鉴定方法的科学性等内容，对于鉴定方法的科学性进行发问,具体又包括三个层次,“第一个层次:鉴定方法本身的科学性;第二个层次:鉴定方法选择的合理性;第三个层次:鉴定方法运用的正确性”[13]。在关联性方面，可以就鉴定意见针对的专门性问题与待证事实之间关联的形式是直接的还是间接的,关联的性质是必然的还是偶然的问题进行询问。如果鉴定意见与案件事实关联的形式是间接的,并且关联的性质是偶然的,那么鉴定意见的证明价值就比较小,当事人可以申请法官拒绝采信此鉴定意见。[14]在合法性方面，可以就鉴定人是否具有法定的回避的事由，鉴定人是否违反鉴定人职业道德和执业纪律，鉴定程序是否合法等内容进行询问。

　　(三)鉴定人拒不出庭作证的法律后果

　　《决定》第十三条规定了鉴定人拒不出庭作证的行政责任，2012年民事诉讼法第七十八条进一步明确规定了“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证”在证据采信及相应的民事实体领域的法律后果。结合此两条的规定，鉴定人拒不出庭作证，应当承担如下法律后果：

　　1.该鉴定意见不得作为认定案件事实的根据，即该鉴定意见失去证据能力。

　　2.支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。在鉴定人拒不返还鉴定费用时，支付费用一方当事人可以通过另行起诉的方式来获得相应救济。

　　3.省级人民政府司法行政部门可以依法视情节予以司法鉴定的鉴定人或鉴定机构警告，责令改正，给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的，给予撤销登记的行政处罚。

　　注释：

　　[1]卞建林、郭志媛：《规范司法鉴定程序之立法势在必行》，载《中国司法鉴定》2005年第4期。

　　[2]奉晓政：《司法鉴定结论采信问题研究》， 载《广西社会科学》2006年第2期。

　　[3]李学军：《鉴定结论的专家论证及其他证据问题研究》，载《中国司法》2009年第1期。

　　[4]唐磊、陈利红：《论鉴定结论的质证》，载《中国司法鉴定》2005年第6期。

　　[5]沈德咏主编：《民事诉讼司法解释理解与适用》，法律出版社2009年版，第243页。

　　[6]汤维建主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2008年版，第201页。

　　[7]贾治辉：《鉴定结论的认证》，载《国家检察官学院学报》，2009年第5期。

　　[8]何家弘：《关于质证中几个基本问题之我见》，载《.证据学论坛》第五卷。

　　[9]肖承海：《论鉴定结论质证的路径依赖》，载《证据科学》2008年第2期。

　　[10]肖建国等著：《民事证据规则与法律适用》，人民法院出版社2005年版，第381页。

　　[11]奉晓政：《司法鉴定结论采信问题研究》， 载《广西社会科学》2006年第2期。

　　[12]李晶、唐滔：《最高院<证据的若干规定>中的鉴定书审查、质证规则》，载《中国司法鉴定》2005年 第2期。

　　[13]许为安：《鉴定结论质证初探》，载《证据学论坛》第五卷。

　　[14]唐磊、陈利红：《论鉴定结论的质证》，载《中国司法鉴定》2005年第6期。