论管制规范在侵权行为法上的意义

　　从公法与私法相互关系的视角来思考可以深化对此问题的理解。管制规范中的防止侵害型规范，是以保护他人利益为目的，对侵权行为法具有直接意义。在侵权行为法的适用过程中，此种类型的管制规范作为私法规范的一种补充，其评判与裁判功能将有机会得以显现，并主要体现在侵权裁判的论证负担上。

　　【关键词】管制规范　侵权行为　公法私法关系　论证责任

　　一、问题之所在

　　（一）本文的问题意识

　　面对日趋复杂的现代社会，制定相应的行政规范是人们在法律制度层面采取的最主要的应对方式。这种现象究竟怎样改变着传统的法律制度，实在是一个过于宏大而让人无从下手的难题。不过，如果将问题的范围缩小到具体的部门法领域，例如，行政规范会对已有的私法体系带来怎样的影响，或许部门法学者就可以有发言权了。实际上，关于这个问题已经积累了一些研究成果，只不过笔墨主要集中在了强制性规定与契约效力的关系上，

　　〔1〕而与此相关的另一个问题却始终没有得到深入的探讨，即行政规范与侵权行为法的关系如何。

　　为说明本文的问题意识，不妨借用一下2007年11月下旬发生在北京朝阳医院京西分院的家属拒绝手术签字事件。因丈夫（实为男友）肖志军拒绝签字，院方决定放弃手术救治，致使怀孕妻子（实为女友）李丽云及其胎儿死亡。按照《医疗机构管理条例》第33条的规定，“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。”医院的应对措施完全符合条例的要求，是否还应当承担损害赔偿责任呢?

　　类似的问题也可能会出现在其他社会生活领域。这里，涉及到对某种行政规范的违反或者不违反这一事实对侵权行为责任的影响。鉴于对侵权行为法有直接影响的，仅限于那些对个人、法人或者其他组织从事社会生活以及市场活动的行为进行禁止、限制、管束、命令的行政法规范，本文的研究对象也限于此类规范。为区别起见，将这类规范称为“管制规范”。〔2〕如此一来，上述问题便可以概括为:管制规范在侵权行为法上具有何种意义。本文姑且将有关此问题的探讨称作管制规范论。

　　关于这个问题，现有的学说和司法实践并非完全没有涉及，人们一般会在侵权行为要件论中笼统地主张:违反以保护他人为目的之法规的行为会构成侵权行为，不违反法律规范的加害行为依然有可能要承担侵权行为责任。〔3〕不仅立场比较粗糙，而且缺乏理论上的透彻说明。本文试图为上述立场探寻法理上的依据，并在此基础上对上述立场作出修正。

　　（二）探讨的手法

　　究竟该如何理解管制规范在侵权行为法上的意义?

　　首先，就如同管制规范与契约的关联问题，管制规范与侵权行为法的关联问题同样涉及到如何理解公法与私法的关系这一更为宏大的问题，因此，沿着公法与私法的关系这一主线进行摸索，或许能有所收获。

　　其次，这是一个具有普遍意义的问题，无论在哪一种侵权行为法体例之下都无法回避，因此，比较法研究不失为一条捷径。不过，在不同的侵权行为法体例之下，该问题在法技术层面上的反映必然会有所差异。较之于目前在我国大陆影响深远的台湾侵权行为法，日本法的发展轨迹更具参照价值，这是因为我国法（民法通则第106条第2款）在体例上接近日本法（民法709条），尽管其未必以日本法为母法。

　　二、国内的研究现状

　　有关管制规范与侵权行为法的关联问题，国内从正面专门研究的文献很少，〔4〕许多文献只是间接地涉及。藉由相关的论述，或可推测作者对此问题的立场与具体观点。首先，必须厘清的是国内学界对此问题的定位。具体而言，即确定管制规范与侵权行为的关联在侵权行为法中的定位，从而明确究竟应该在哪个要件中考虑这个问题———因为定位又必然受到侵权行为的构成要件论的左右。

　　（一）定位

　　众所周知，在侵权行为的要件问题上，存在着一元论与二元论的对立。所谓一元论是指，要成立一个侵权行为，在损害、加害行为以及两者之间的因果关系外，只需要再满足违法性要件或者过错要件之一即可———又称之为违法性一元论〔5〕、过错一元论〔6〕。而二元论则是主张在损害、加害行为和两者之间的因果关系外，还需要同时满足违法性和过错这两个要件的见解。〔7〕一元论的情形下，在管制规范与侵权行为的关联问题上，违法性一元论者自然将该问题定位于违法性要件的理解上;而过错一元论者自然将该问题定位于过错要件的理解上，其定位没有可选择的余地，自然无多大争议。但是，鉴于目前国内通说被认为是持二元论的立场，过错、违法性与侵权行为的认定这三者之间的关系复杂暧昧，而管制规范与违法性又存在着有待澄清的特殊关系，于是，在司法实务中，裁判者究竟该如何定位管制规范及其与侵权行为的关联，便成为不可回避的问题。

　　本文所关注的多数立场虽然没有明言，但都有意或者无意地将管制规范与侵权行为的关联含混地定位为违法性的问题。由于历史以及语言上的原因，我国台湾地区学者的民法学著述对大陆学界的影响巨大，大陆论述侵权行为要件的教材或者专著、论文中多引用我国台湾地区学者的观点或者德国法上的理解，尤其是在违法性要件上。由于台湾侵权行为法以德国侵权行为法为母法，因此可以说，国内学界的主流对违法性的把握是德国流的。于是，主流观点主张，如果违反的是以保护他人为目的的法律规范，那么违法性要件便当然充足;否则相反。〔8〕当然，也有少数主张过错一元论的立场，则是将管制规范与侵权行为的关联作为过错的问题来把握，主张违反即存在过错。〔9〕

　　（二）违法性与过错的含义

　　那么，违法性和过错到底是什么?

　　1.违法性

　　学界对违法性的理解并不完全一致，甚至连用语都不统一。多数用“违法性”一词，也有少数用“不法性”，或者干脆用“违法行为”一词。〔10〕由于与我国台湾地区学界存在着亲缘关系，主流观点将其理解为“违反法律法规”。〔11〕然而，这里的“法律法规”本身并非一个十分确定的概念，不同的理解自然会导致违法性要件的门槛错落不等。值得注意的是，尽管表述不同，多数论者扩张解释“违反法律法规”:不仅指对旨在保护他人之法规的违反（即所谓形式上的违法或狭义的违法），还包括故意违背善良风俗致人以损害（即所谓实质上的违法或广义的违法）的客观状态。〔12〕这种解释甚至超出了法律概念的核心语义，却并未引起多大分歧，原因在于其背后有比较法资源的支持———基本上源自德国民法第823条与第826条或者我国台湾地区“民法”第184条。〔13〕[page]

　　2. 过错

　　至于过错，历来存在着从域外移植进来的、主观过错还是客观过错的争论。尽管在根本立场上各不相同，但具体的判断却皆以标准人的注意为基准。因此，就本文所关心的问题而言，不存在差异。以下仅以客观过错为例。

　　客观过错说认为，过错等于注意义务的违反。问题是注意义务的根据为何?又何以具有法律意义?对此问题作正面回应，从民法学角度来看，难度过大，无法一一细论。然而，诸如像引用汉德公式那样高度抽象的概括，〔14〕又缺乏实际意义，且在这种判断模式下，注意义务的来源已然不具有个别的规范指引意义与裁判功能。不过，显然没有人否认立法者可以在制定法中直接规定侵权行为法意义上的注意义务。那么，管制规范所确定的义务中或许就包含这种注意义务。

　　（三）学界的立场

　　1. 一般论

　　过错、违法性二元论者几乎都无一例外地将以保护他人为目的之规范（保护规范）〔15〕的违反直接理解为“违法”，即保护规范的违反=违法性。〔16〕而过错一元论者也几乎都将以保护规范所确立的法定义务直接等同于侵权行为法上的注意义务，其结果便是，凡是违反以保护规范的加害行为，过错要件当然充足。其公式化的表述就是:保护规范的违反=过错。需要注意的是，这里的规范存在一个限定，即必须是以保护他人为目的的，意味着仅仅违反非以保护他人为目的之法律，那么违法性要件或者过错要件就不会当然充足，被害人还需要另行举证。当然，学界对上述命题也并不是完全没有保留。依学界对违法性概念的理解，即使不违反法律法规的加害行为，也有可能满足违法性要件，即该行为故意违背善良风俗致人以损害（所谓实质上的违法或者广义的违法）的情形。可见，学界在保护规范的违反与过错或者违法性要件的充足之间画的是约等号（≈） ，而不是等号（ = ）。

　　2. 各论

　　在各论层面，就此问题所作的系统论述，主要集中在环境侵权领域。〔17〕针对“合法”排污加害行为，不少文献主张:即使排污行为不违反管制规范所确立的排污基准，也不能说明该加害行为不具有违法性。〔18〕理由主要有:规范本身不具有妥当性;〔19〕规范所设定的义务不是以保护他人为目的的义务;〔20〕违法性中的违法不限于具体的法律法规，还包括权利滥用和公序良俗的违反〔21〕等。

　　三、法院的立场

　　国内缺乏大陆法国家那种通过判例来统一司法的制度，亦缺乏系统的案例编纂、案例评论制度，因此要判断法院在某个法律问题上的立场，主要通过最高法院的司法解释、批复或者下级法院的指导性文件（通常称为“纪要”、“指南”等）。那么关于管制规范论，最高法院级别的规范性文件中究竟是如何表述的呢?《最高人民法院关于审理触电人身伤害案件若干问题的解释》（2001年）第3条第4项规定:“受害人在电力设施保护区内从事法律、行政法规所禁止的行为”，结果因高压电造成人身损害的，电力设施产权人不承担民事责任。在1990年8月28日复函（〔1990〕民他字第25号）中，最高法院认为，由于工商银行储蓄所违反《中国人民银行储蓄存款章程》和《中国工商银行储蓄会计出纳核算制度》中关于印鉴挂失和提前支取的有关规定，致使储户的存款被冒领，银行应当承担赔偿责任。这里，管制规范的违反与否直接影响到民事责任的承担。

　　如果在相关的问题上不能找到上述规范性文件，只能通过典型案例来推测。至于什么才是典型案例，则是个棘手的问题。一般认为，《最高人民法院公报》刊载的案例大致代表了最高法院的立场。就2000年以来的《最高人民法院公报》所推荐的案例看，涉及管制法规的侵权案例虽然寥寥可数，但也能在一定程度上表明最高法院的立场。

　　在周庆安诉王家元、李淑荣道路交通事故损害赔偿纠纷案中，法院认为案外人违反了《道路交通管理条例》第6条的规定（驾驶车辆必须右侧通行）、第36条第3项的规定（机动车遇风、雨、雪、雾天能见度在30米以内时最高时速不准超过20公里），造成被害人死亡，应当负主要责任。〔22〕在陆耀东诉永达公司环境污染损害赔偿纠纷案中，法院依据上海市质量技术监督局发布的《城市环境装饰照明规范》的规定，判定被告设置的路灯引起光污染，应当停止侵害。〔23〕

　　上述案件中，加害人都违反了管制规范，法院最终都判定了侵权的成立。〔24〕至于违反管制规范这一事实直接影响的是违法性要件还是过错要件，立场不统一，甚至都不明确。

　　此外，一定程度上反映法院立场的出版物《人民法院案例选》和《人民司法》，也载有少量相关案例和论述。例如，由于殡仪馆和死者生前所在单位处理遗体的行为符合《河南省殡葬管理办法》，所以不存在过错。〔25〕在环境污染损害赔偿案件的审理中，甚至出现了极端的立场:过错与违法性不再是环境民事责任的要件。〔26〕“合法的排污并不能保证不造成损害，造成了损害后果，排污人仍然要对损害后果承担民事责任。公民、法人或其他组织的合法权益受法律保护，凡是损害他人合法权益的行为，除法律规定可以不承担责任的以外，都要承担相应的民事责任。”〔27〕

　　将上述权威部门发布的规范性文件与案例相结合加以分析，可以发现一个有趣的现象:法院有时会通过司法解释等规范性文件的形式将一些管制规范所确立的行为准则直接内化为侵权行为法上的义务，如2003年施行的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。总体来看，违反管制规范的加害行为会被判定为侵权行为，但其具体的构成却含混不清。在具体案件的判决理由中，法院往往更重视因果关系的认定，较少专门就违法性要件或者过错要件进行认定和论证。〔28〕实际上，在侵权案件的审理中，法官只就诉讼争点作出判断，而不对侵权行为的所有成立要件作逐一判定的做法，在司法实践中非常普遍，不仅仅出现在涉及管制规范的案件中。因此，我们只能大致得出如下的结论:我国法院在管制规范与侵权行为关系的问题上，只要因果关系成立，多数情形由管制规范的违反就直接得出侵权行为的成立，至于管制规范具体作用于违法性要件还是过错要件抑或同时作用于两者，并无定论，也无从判断。〔29〕至于管制规范是否属于学界主张的保护规范，也见不到法院明确的判断。

　　以上是对国内学界以及实务界管制规范论的简单梳理，究竟应该怎样从理论上给上述现象一个合理的解释，是学界一个尚待完成的作业。[page]

　　四、公私法关系视角下的管制规范论

　　无论是理论界还是司法实务部门，很少谈及管制规范所确立之义务的性质:仅仅是公法上的义务，抑或同时还兼有私法上之（侵权行为法上之）义务的性质?

　　如果是公法上的义务，那为什么又可以在侵权行为法中起到作用?

　　这种问题意识的缺失或许意味着学界对该问题背后的公法私法关系缺乏理论上的自觉。如果从一个宏观的视角看，管制规范在侵权法上的意义这一问题，犹如管制规范之于合同效力之意义的问题，实际上在某种程度上两者都可以看作是公法与私法关系在特定领域的投影。既然如此，从公法与私法的关系视角进行分析，应该能获得更为坚实的理论基础。

　　有关公法与私法的关系，无非三种立场:二分论、公法优越论以及相互支援论。下文将分别基于这三种立场来探讨管制规范论中的问题。

　　（一）公法私法二分论

　　公法私法二分论主张公法与私法彼此独立互不干涉。按照这种立场，除非法律明文规定外，作为公法的管制规范原则上不应当对侵权行为的成立与否产生绝对影响。较为典型的描述诸如:“在药品规制中，作为事先规制形式的强制信息披露、标准制定、许可，与发挥着事后规制功能的侵权法，某种意义上可以视为是位于同一谱系并列的规制形式”。〔30〕照此，管制规范的违反与违法性（权利侵害）、过错（社会生活上之注意义务的违反）之间并无逻辑关联的必然性，只不过鉴于多数情况下管制规范的违反与侵权行为法上的权利侵害或者注意义务的违反之间发生重合，因此，只要存在管制规范的违反，那么就可以大致推定违法性要件乃至过错要件的充足。下文将要介绍到的日本法早期的见解便是如此。

　　依此理论，管制规范在侵权行为法上的意义虽非全无，但至少是消极的。不难推测隐藏其后的人像:社会生活中的每个人都具有足够的理性，在任何时候都能准确判断自己应当负担怎样的社会生活上的注意义务。然而，这种人像显然是一种虚构。因为随着社会生活日趋复杂，人们在社会生活中的行动准则在很大程度上不得不依赖管制规范，想象一下交通规则和各种技术标准的作用便可明白。规则也好标准也罢，不仅具有规制与矫正功能，还使得私人生活具备了一定的可预测性，行为主体可以“未违反既定准则”作为侵权法上的抗辩事由。若否认此点，人们的社会活动无疑将会萎缩。由此可见，这种强调公法私法二分且平行规制生活的主张不切实际，无法上升到管制规范论的层次上。

　　（二）公法优越论

　　所谓公法优越论，指公法所确立的价值、秩序优越于私法的价值、秩序，公法凌驾在私法之上。依此观点，管制规范对侵权行为法的影响便是绝对的;管制规范的违反，理所当然地意味着违法性要件的充足或者过错要件的充足。从某些叙述或者做法来看，这种观点确有一定的市场。例如，大多数将管制规范论定位于过错要件的见解，都将管制规范所确立的法定义务直接等同于社会生活上的注意义务。〔31〕而将其定位为违法性问题的观点便是将对以保护他人为目的之法规的违反作为判断违法性的基准。此外，上文提到的最高法院喜欢通过司法解释等规范性文件的形式将一些管制规范所确立的行为准则直接内化为侵权行为法上之义务的做法，站在这种立场上就不难理解了。或许在最高法院看来，某些管制规范所确立的行为准则就可以直接理解为侵权行为法上的行为准则或者注意义务。问题在于，当初在创设这些公法领域的管制规范的时候，立法者难道就已经站在侵权行为法的立场上思考过了吗?

　　这种公法意义上的义务何以同时又成为了私法（侵权行为法）意义上的注意义务呢?由于历史的惯性，我国学界无意识地持公法优越论，所以很容易产生管制规范所确立的义务就是社会生活上的行动准则或者社会生活上的注意义务这样一种认识。然而，近年来学界也在市场经济的进程中觉醒，认识到了私法不应再充当公法的附庸。公法私法相互支援的新认识逐渐成为了主流。

　　（三）公法私法接轨论

　　公法私法接轨论主张，私法不是一个自洽的封闭系统，可以而且也需要通过公法规范来支援，反之亦然;公法与私法可以实现相互工具化。〔32〕这种学说在抽象层面也已经逐渐为人们所接受，〔33〕但将其贯彻到具体的法律思考中尚待时日，至少在侵权行为法上就没有得到很好的反映。

　　在主张公法与私法相互工具化时，民法中需要引致条款和转介条款。引致是指法官在审理民事案件时，直接通过民法上肩负沟通民法与公法任务的管道性条款的授权直接适用管制规范。转介是指法官在审理民事案件时，通过民法中的管道性条款的授权，斟酌管制规范。〔34〕之所以需要斟酌而不是直接适用，是因为在多数情况下立法者在制定管制规范时只是从公法的角度衡量，其无暇也无力仔细考量其民事效果。〔35〕转介条款只是“概括的转介某个社会伦理或公法规定，对于它在私法领域的具体适用，如何与私法自治的价值适度调和，都还未作成决定。司法者站在公私法汇流的闸口，正要替代立法者去做决定:让公法规范以何种方式，以多大的流量，注入私法”。〔36〕以大家所熟知的我国台湾地区“民法”第184条〔37〕第2款的违法侵权这一类型为例，这里的过失仅仅被推定，而非确定无疑的，违法性要件也存在被阻却的余地。可见，在我国台湾地区侵权行为法上沟通公私法的管道属于转介条款。主张管制法规的“违反=违法性”，或者管制法规的“违反=过错”的认识，其实认为侵权行为法的一般条款在与公法的关系上，只兼具引致功能，而不是转介功能。如前文所述，国内的通说对民法通则第106条第2款的解释，其实主要是通过我国台湾地区法间接移植了德国法的条文。其中“违反以保护他人为目的的法规”这种类型其实就是德国民法第823条第2款、我国台湾地区“民法”第184条第2款的移植。按照“管制法规的违反=违法性”或者“管制法规的违反=过错”的认识，除非特殊情形，原则上不允许法官的斟酌裁量。侵权行为法中涉及到的管制规范，通过引致规范———“违反以保护他人为目的的法规”———的引导，进入私法的领域，兼备了私法规范的性质。这就意味着主流观点将我国台湾地区“民法”第184条2款理解成了单纯的引致条款。可是，该条的表述为“推定其有过失”，明白无误地属于转介条款。这说明公法与私法接轨这种认识在大陆学界还停留在个别领域———主要是契约法领域，而在侵权行为法领域，学界乃至司法界对于公法与私法关系的理解，并非“接轨”，依旧是公法对私法的凌驾。公私法接轨论的启示意义在于:其告诫司法者，不可忽略公法私法之间存在的意义空间，应着力于发现制度内在的各种原理及其相互关系，从中找到裁判的依据。那么，“站在公私法汇流闸口”的司法者们，又该怎样决定公法规范注入私法的方式和流量?日本法的经验或许能给我们一些启迪。[page]

　　五、日本侵权行为法中的取缔法规论〔38〕

　　（一）学说史概览

　　众所周知，尽管在日本侵权行为法的一般条款第709条中并没有出现“违法”的字眼，但是长期以来的通说却主张侵权行为的构成要件包括违法性、过失、损害，加害行为与损害之间的因果关系。其中的违法性要件是为了解决第709条中“侵害权利”这一表述过于狭窄，无法保护绝对权之外的利益而营运而生的装置。

　　1. 早期的通说

　　早期的通说是建立在我妻荣就违法性要件所主张的相关关系理论基础上的。所谓相关关系理论是指，在判断违法性要件时，应当根据被侵害利益的强弱和侵害行为样态的强弱，作相互关联的、综合的判断。如果被侵害的利益重大，那么即使侵害行为的样态并不恶劣，也有可能满足违法性要件;反之，如果被侵害的利益轻微，那么要满足违法性要件，就必须侵害行为的样态足够恶劣。

　　侵权行为法中如果发生取缔法规问题，会出现在两处地方:一是在“违法性”要件中。早期的通说将取缔法规的违反定位在对刑法的违反与对公序良俗的违反之间，〔39〕认为如果违反了取缔法规，原则上该加害行为就具备了违法性。〔40〕二是在过失要件中。通说将过失要件客观化，理解为“注意的欠缺”。

　　实际上，只要存在对取缔法规的违反，违反与损害的发生之间存在因果关系，那么过失就得到暂且的推定，除非该取缔法规本身特别不合理。尽管如此，由于取缔法规的违反与过失本来属于不同的层面，应当分别服从不同的法律评价，所以从理论上说，即使违反取缔法规，也不会当然地构成过失。不过相反地，即使遵守取缔法规，仅凭此并不能断定没有过失。〔42〕

　　在此，有两点值得注意。首先，在传统的违法性、过失二元论的框架下，取缔法规问题并没有被单纯地定位在违法性要件或者过失要件下，而是分别在两者中予以考虑。其次，至少在取缔法规的违反与过失之间，并没有简单地划等号。

　　2. 侵权行为法的“战国时代”

　　日本侵权行为法学经过了一段时期的安定期后，开始进入了学术林立的“战国时代”，学界用“混迷”一词来描绘这种无序状态。不仅在取缔法规问题上，在作为其前提的违法性与过失关系这一问题上，甚至在侵权行为法的哲学基础等更为基础的问题上，立场严重对立。违法性与过失关系的论争便是争点之一。〔43〕违法性要件与过失要件的冲突，主要源自违法性要件的部分主观化倾向和过失要件的客观化。于是，出现了违法性一元论、过失一元论以及坚守传统的二元论。

　　在此大背景下，取缔法规论自然也要受到牵连。对于一元论者来说，问题非常单纯，因为无从选择。但是对于二元论者们来说，问题依然复杂，因为还是存在着如何定位的问题。由于在这个大前提上看不到立场趋同的趋势，取缔法规论也处于一种各执一词的状态。〔44〕

　　不过，不论侵权行为法本身如何地“乱”，学界主流的观点坚持认为，取缔法规的违反并不能当然导致过失或者违法性要件的充足;然而，如果违反了取缔法规所规定的行为义务，暂且可以推定过失或者违法性要件的充足。在肯定取缔法规在侵权法上具有特别意义的立场来看，取缔法规的违反具有认识可能性和回避可能性。〔45〕不过，即使是在主流观点内部也还是存在着细微的差异，主要表现在对取缔法规的分类以及进一步对违反不同类别取缔法规之效果的判断上。不少学者都意识到，取缔法规一词过于宽泛，其所涉及的行为义务未必都与侵权行为法具有密切的关联。于是，他们尝试着从各种角度来区分取缔法规。

　　3. 取缔法规的类型论

　　（1）以公众的安全作为分类基准的主张

　　这种观点以取缔法规是否以保护公众安全为目的作类型化区分。依此观点，如果违反像交通法规这样的直接以公众的安全为目的的取缔法规，可以暂且推定过失或者违法性要件的满足。而对于像为了防止同行之间过度竞争而采取营业许可制的取缔法规，即使违反也不会必然导致过失要件的充足。〔46〕

　　（2）以注意义务的具体化为基准的主张

　　第二种分类则是根据取缔法规的宗旨将其区分为如下两类:首先，在取缔法规所设定的义务就是有关过失的结果预见义务或者结果回避义务的情形，由于存在着注意义务的违反，只要没有应当否定注意义务的特别事由———也就是通常所说的违法性阻却事由，就可以认定过失的成立。其次，在取缔法规所规定的义务是基于万全之考虑，为确保能够在刑事或者行政上进行管制而设定的行为义务的情形，就不能仅仅凭取缔法规的违反就认定注意义务的违反，过失还需要另行认定。〔47〕

　　（3）以防止目的抑或预防目的为基准的主张

　　此种学说从与对宪法上基本权利侵害关联度的角度出发，将取缔法规区分为防止侵害型规范、预防危险型规范。防止侵害型规范又进一步被分为直接防止型规范和间接防止型规范。前者指事先特定并禁止现实侵害基本权利的行为或者发生侵害的盖然性比较高的行为，并对违反者施以一定制裁的规范。多数的刑罚规范是其典型;取缔法规中也有不少这类规范，例如道路交通法规。后者指在存在侵害基本权利之抽象危险的情形，为了使危险不至现实化而命令或者禁止一定的行为，对于违反者施以一定制裁的规范。有关有毒物质、火药及其他危险品处理的取缔法规等便是典型，与所谓社会生活上的义务相对应的保护法规中的大多数，也可以看作此类。

　　而预防危险型规范重在预防危险的发生，仅仅违反并不必然导致对基本权利的侵害。典型者，如有对于伴有一定危险性的职业、行为，要求资格或者许可的规范等。在有关证券交易法、商品交易所法等的经济法令中，既存在防止侵害型的规范，也存在预防危险型的规范。

　　这样分类的最大意义在于论证责任的分配。防止侵害型规范是立法者在设想一定类型之场景的基础上设定的具体行为义务，虽不一定能与实际发生的侵权案件中的注意义务完全吻合，但应当由加害人来论证自己没有违反具体的行为义务。而对于预防危险型规范而言，被害人仅仅证明加害人违反了规范还不够，他还要证明加害人违反了具体的行为义务，因为违反预防危险型规范本身并不会直接导致被害人的基本权利受到侵害。〔48〕

　　（二）法院的立场

　　早期日本法院对此问题所持的立场比较单一，基本上认为:如果存在违反取缔法规的事实，那么就推定过失的成立，尤其是在违反道路交通法规的损害赔偿案件中。〔49〕至于违法性要件，只要侵权行为的其他要件充足，那么也推定其充足。这里，违反取缔法规与违法性之间也同样没有划上等号。可是，近年来日本法院的立场有所变化。[page]

　　1. 违反涉及交易之取缔法规的情形

　　在违反涉及交易———尤其是证券交易和期货交易关系之取缔法规的案件中，法院在判断过失或者违法性时立场出现了摇摆。这类案件多表现为证券公司或者期货代理公司等的职员违反证券法等规定，提供断定性判断意见误导客户，最终导致后者在交易中蒙受损失。以下为几项代表性案例:

　　案例1〔50〕

　　被告为商品交易会员单位，其营销员违反商品交易所法以及东京纤维商品交易所和横滨生丝交易所准则的规定，不在公司营业场所而是到原告的住所地进行劝诱。原告接受劝诱并投资，结果蒙受了巨额损失。法院认为，有关是否构成侵权行为的判断，应当根据因果关系和违法性的程度个案进行，仅违反对受托场所的限制规范在通常情况下不满足因果关系和违法性要件。

　　案例2〔51〕

　　被告为一家证券公司，其营销员向原告提供“内幕消息”，声称购买某某股票一定能获得多少多少的利益。这一行为构成了证券交易法所禁止的不正当劝诱。在其鼓动之下，原告大量购买了此种股票，结果遭受了巨额损失。法院认为，被告外销员的劝诱行为没有超过社会通常观念所容许的限度，因此不具有违法性。

　　案例3〔52〕

　　被告某证券公司的营销员向作为其客户的原告提供了非常主观的、恣意性的断定性判断，迫使本来已经打算出卖某支有暴跌危险之股票的原告继续持有该股票，结果导致原告蒙受巨大损失。被告之营销员执拗的劝诱方式最终使得法院认定了被告行为的违法性。不过，在认定被告侵权行为责任的同时，适用过失相抵的规则，判定被告只负担4成的损害赔偿债务。

　　案例4〔53〕

　　某期货交易的公司无视对象的适合性（资产状态、知识经验、家庭状况、性格等），无差别地进行执拗的、进攻性的登门劝诱，常常提供断定性的判断，并声称能保证盈利，还严重夸大自身的信用，采取各种手段（如哭诉、威逼）等手段迫使原告开展海外期货交易。原告要求被告赔偿期货交易的损失。被告的所作所为违反了海外期货交易法及其实施条例、细则以及商品交易所法及其施行规则、交易所规章、以及商品交易所制定的交易所指示事项的规定。法院认为，这些规范作为实质上之违法性的体现，为侵权行为违法性要件的判断提供了有力的基准。

　　案例5〔54〕

　　被告某证券公司的职员违反商品交易法的诸多规定，向作为公司客户的原告提供断定性的判断，疏于说明，且接受大量委托，实施了实质上的全权买卖等，给原告造成巨大损失。法院认为，案件所涉及的商品交易法的诸多规定都是为了防止给委托人带来损失而设置的规范，即便不能判定违反这些规范的交易行为无效，但因显著违反这些规范的行为缺乏妥当性，构成侵权。

　　2. 评价

　　从上述典型案例中可以发现两点重要信息:

　　（1）多数的裁判并不将这类取缔法规的违反与违法性或者过失的判断直接联系到一起，〔55〕“经济法令”的违反这一事实本身并不能起到过失推定或者违法性推定的作用。究其原因，主要是法官站在公法私法二分论的立场上，认为这类规范不过是公法上的取缔法规，对其违反并不直接构成侵权行为。〔56〕耐人寻味的是，法官在判断此类案件中的过失或者违法性时，往往会将这些规范的宗旨作为重要线索。这一现象在理论上又该如何说明呢?

　　上文介绍到的最后一种类型化理论，其实就是带着这样的问题意识展开的。（2）与交通事故案件不同，这类案件中法院倾向于将违反取缔法规的事实与违法性要件而不是过失要件的判断联系在一起。这或许因为过失与违法性的二元论在日本实务界依然占据着统治地位。而违反经济法令的行为，首先表现出来的是其“违法”的一面。

　　（三）日本法的启示

　　以上是有关日本法的简要介绍。日本理论界对司法实践立场的阐释具有相当的深度，他们既清醒地意识到了管制规范的公法本质，同时又能站在公法与私法相互支援的立场展开有说服力的取缔法规论。而论证责任的分配这样一种程序化的解决不失为一种可取的进路。此外，日本法对保护规范作了更为细致的区分，主张只有防止侵害型的保护规范才具有积极的意义，因为只有此类规范欲保护的个人利益范围才与侵权行为法所要保护的私人利益的范围基本一致，或者说只有这类规范才与社会生活上的注意义务大致对应。这一点也值得借鉴。

　　六、管制规范在侵权行为法上的意义

　　（一）初步结论

　　经过前文的铺垫，特别是对公法私法接轨论的阐释以及对外域法的介绍和梳理，围绕管制规范在侵权行为法上的意义，本文可以得出如下初步结论:

　　第一，站在公法与私法相互支援这样一种立场上考察管制规范对于侵权行为法的意义，才有可能深化对该问题的思考:既不至于简单地将管制规范等同于侵权法上的违法性依据或者社会生活上的注意义务依据，从而混淆公法与私法的界限;也不至于完全割裂前后者之间的密切联系。第二，就管制规范而言，对侵权行为法直接具有意义的，是以保护他人利益为目的的规范中防止侵害型的规范。第三，从论证责任的角度来入手，可以更为具象地刻画出管制规范如何作用于侵权行为法。〔57〕

　　管制规范在侵权行为法上的作用到底如何，最终要在侵权案件的裁决中体现出来，不论法官持何种立场与主张，都必须要将其规范性言说的方式加以外部化。如若将管制规范视作某一案件的一种规范资源，其评判与裁判功能将会在裁判论证中得以体现。

　　（1）如果一个违反防止侵害型管制法规的加害行为给他人造成了损害，且加害行为与损害之间存在事实上的因果关系，〔58〕就大致可以推断过错要件以及（或者）违法性要件的充足。如果要判定过错要件以及（或者）违法性要件的不充足，就必须论证所违反的管制法规缺乏正当性。〔59〕

　　这是因为，既然公法与私法彼此之间是一种相互支援的关系，那么在保护个人利益不受他人侵害这一问题上，公法与私法的目标应该是一致的，因此可以推断，在常态下管制规范所确立的公法上的行为规范试图保护的私人利益的范围与侵权行为法试图保护的私人利益范围大致吻合;而在常态下管制规范所确立的行动规范与社会生活上的注意义务基本吻合。

　　至于管制规范正当性的判断，则难以总结出一般性的基准。能够想到的，例如颁行时间的久远程度。颁行过于久远的管制规范其与社会生活上之注意义务的背离就可能很远。〔60〕如果这时有权机关正在酝酿修改此种规范，那么法官的论证责任便相应减轻。反之，如果加害行为违反的不是上述防止侵害型的规范，那么要判定侵权行为的成立，就还必须另外认定违法性乃至过错要件。[page]

　　（2）如果一个加害行为给他人造成了损害，且加害行为与损害之间成立事实上的因果关系，但该加害行为并未违反相关的防止侵害型管制规范，〔61〕则大致可以推断侵权行为的不成立。此命题建立在这样一个前提之上:国家基于保护国民基本权利的使命，在绝大多数领域都制定并完善了保护个人基本权利的管制规范;此外，国家基于保障个人行动自由的使命，已经在绝大多数领域都已经透过管制规范确立了恰当的注意义务。在法制建设经历了相当时期的今天，应当说这个前提基本上能够成立。行为人只要遵从了管制规范，一般不会侵害到他人。因此，在此情形，要令行为人承担侵权行为责任，就必须论证行为人违反了社会生活上的注意义务（=过错），以及（或者）加害行为虽然没有违反具体的法律法规，但是其加害行为的样态足够恶劣，所侵害的利益足够重大（=违法性）。以开头提到的拒绝签字案为例，尽管医院的行为完全符合相关的管制规范，但是如果能够认定在涉及患者生命健康的重大关头医院有义务为患者的根本利益施行手术，那么就可以认定医院的行为构成侵权。

　　（3）存在管制规范相互矛盾的情形。有时，加害行为可能违反一个规范，但是却符合另一相矛盾的规范。此时规范的位阶、颁布时间可能有一定的意义。一般来说位阶过低的规范，其正当性的危机一般更为严重。不过，也存在着例外。如果上位规范的颁布时间比较久远，而与之关系密切但内容不同的下位规范新近颁布，则很有可能是因为上位规范已经因社会环境、技术水平、认知能力的变化失去了合理性，但囿于上位规范修改上的迟滞，下位规范率先作出了调整。在此情形，加害行为即使不违反上位规范，只要违反了下位规范，就可以暂且推定违法性（过错）的成立;反之，加害行为即使违反了上位规范，但只要没有违反下位规范，就可以暂且推定违法性（过错）的不成立。

　　（4）此外，较之于刚性规范（例如强制标准），柔性规范（例如推荐标准）对于侵权行为的作用弱。换言之，仅仅违反柔性规范，一般不能推定侵权行为的成立。理由在于，柔性规范之所以是柔性，在通常情况下是因为立法者考虑到了社会现实，判定即使违反了这种程度的行动准则也不大会给他人带来损害。

　　（二）遗留课题

　　管制规范论所涉及的问题还远未得到解决。针对前文提到的课题———“站在公私法汇流闸口”的司法者们，又该怎样决定公法规范注入私法的方式和流量，本文所选择的终究是一种迂回的进路。如何从正面给予回答是今后需要进一步思索的难题。

　　此外，还有一个兼具法技术色彩的问题:在诸如环境侵权、产品侵害等采取无过错责任主义的侵权法领域，管制规范论是否还有意义?

　　之所以会提出这样的问题，是因为管制规范总是透过过错以及（或者）违法性要件来影响侵权行为的成立与否。只要承认无过错责任不等于结果责任，那么管制规范对这类侵权的判断恐怕就还会有积极的意义。那么，管制规范论又将会以怎样的面目出现呢?

　　最后，“管制规范”这一囫囵吞枣的表述，在公法学者看来也许是极其粗糙的。在诸多的管制规范中，位阶的差异是否会影响到侵权行为的判定?

　　如果回答是肯定的，那么又会如何影响到侵权行为的判定? 如何梳理、细化，是一个需要学界努力的任务。

　　注释：

　　〔1〕关于这方面讨论的文献主要有:解亘:《论违反强制性规范契约的效力》，载《中外法学》2003年第1期;孙鹏:《私法自治与公法强制》，载《环球法律评论》2007年第2期;谢鸿飞:《“法规范”———公法对法律行为效力的影响及其限度》，载《中国社会科学》2007年第6期。其实，公法对侵权行为的影响还体现在损害的认定上。关于此点，笔者另文探讨。

　　〔2〕这里的管制规范，既包括法律、行政法规，也包括规章等，还包括经法律、行政法规授权而成为规范性的各种国家标准、技术标准。由此可见，所谓“管制规范”，是“行政法规范”的下位概念。

　　〔3〕稍多的笔墨，主要集中在公害领域，下文将作介绍。

　　〔4〕宋华琳系列论文:《论行政规则对司法的规范效应———以技术标准为中心的初步考察》（载《中国法学》2006年第6期）、《论政府规制与侵权法的交错———以药品规制为例证》（载《比较法研究》2008年第2期）是例外。前一篇论文的问题意识与本文有相近之处，不过，由于关注的是产品责任、环境侵权等无过错责任领域的问题，最终未能取得具有普遍意义的成果。而后一篇论文则侧重于分析管制规范与侵权行为法的任务分担，而且将重心放在了法律效果上，并没有关注管制规范论在构成要件上的定位。

　　〔5〕仅就笔者查阅的主要文献看，国内学界似乎没有人主张违法性一元论。估计是因为《民法通则》第106条第2款中使用了“过错”这样的表述，学界难以绕过。日本民法第709条中也存在着与“过错”相当的表述———“故意或者过失”，却并没有妨碍违法性一元论的展开。

　　〔6〕参见王利明:《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第407 -423页;孔祥俊、杨丽:《侵权责任要件研究（上）（下）》，载《政法论坛》1993年第1、2期，第42 -43页;龚赛红:《关于过错与违法性的在探讨———兼论医疗损害侵权责任的构成要件》，载《北京化工大学学报（社会科学版） 　》2002年第1期。

　　〔7〕参见张新宝:《中国侵权行为法》（第二版） ，中国社会科学出版社1998 年版，第83 - 90 页;杨立新:《侵权法论》，吉林人民出版社1998年版，第177 - 185页;刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第77 - 78页;房绍坤、郭明瑞等:《民商法原理（三） 》，中国人民大学出版社1999年版，第419页;廖焕国:《论我国侵权责任构成中违法性要件之取舍》，载《求索》2006年第5期;叶金强:《侵权构成中违法性要件的定位》，载《法律科学》2007年第1期;张金海:《论违法性要件的独立》，载《清华法学》2007年第4期。

　　〔8〕参见张新宝:《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第51页。

　　〔9〕参见张民安:《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第293页。

　　〔10〕参见杨立新:《侵权行为法专论》，高等教育出版社2005年版，第88 - 92页。[page]

　　〔11〕参见前引〔8〕，第93页;前引⑦，刘士国书，第79页;前引⑧，第51页。

　　〔12〕参见前引〔10〕，第93页;前引〔8〕，第51页。不过，也有少数文献将违法性限定为对现行有效法律的违反，参见前引〔7〕，刘士国书，第79页。

　　〔13〕由此可以看出，这种理解只是一种简单的嫁接，还不能说是严格意义上的学说继受，因为其与严格的体系式思维要求似乎存有距离。

　　〔14〕参见前引〔10〕，第188页。

　　〔15〕从定义看，保护规范显然属于管制规范的下位概念。

　　〔16〕参见前引〔7〕，张新宝书，第84 -85页;前引〔7〕，房绍坤、郭明瑞等书，第418页。

　　〔17〕参见前引④，《当侵权法遭遇规制国家———以药品规制为中心的前序性整理》对药品规制与侵权行为法关联问题的关注可以说是给本问题领域的带来了崭新的关注点。不过，无论是环境侵权还是包括缺陷药品在内产品责任问题，由于在制度上确立了无过错责任原则，具有相当的特殊性，所以很难从中抽象出更为一般的法理。

　　〔18〕也有人干脆主张在特定情况下可以放弃违法性要件，参见前引⑦，刘士国书，第209 - 211页。

　　〔19〕参见前引⑦，房绍坤、郭明瑞等书，第465 -466页。一方面坚持环境污染行为应当以违法为条件，另一方面又主张认定环境污染行为是否违法，不能仅以是否违反法律的明文规定为标准。即使不违反，但造成污染损害的环境污染也是一种违法行为。某些行政法上看是合法的行为，一旦造成损害就不能不为违法行为。

　　〔20〕国家环保局在对湖北省环保局请示环境污染损害赔偿责任是否以过错和违法性为条件的批复（ （91）环法函字第104号）中指出:“至于国家或者地方规定污染物排放标准，只是环保部门决定单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。”

　　〔21〕参见曹明德:《环境侵权行为法》，法律出版社2000年版，第167页。

　　〔22〕参见《最高人民法院公报》2002年第5期。

　　〔23〕参见《最高人民法院公报（2005年卷） 》。

　　〔24〕不过，在上述陆耀东诉永达公司环境污染损害赔偿纠纷案中，法院未判定被告承担损害赔偿责任，理由是原告没有能举证自己的损害。这种仅仅承担停止侵害责任的民事责任，是否还属于侵权行为责任不无疑问。不过，由于问题已经超出了本文关心的领域，在此不作探讨。

　　〔25〕参见《人民法院案例选》2005年第3辑案例22.

　　〔26〕参见《人民法院案例选》2006年第3辑案例28.

　　〔27〕参见江苏省高级人民法院民一庭:《环境污染损害赔偿纠纷的司法对策》，载《人民司法》2006年第4期。

　　〔28〕在司法实践中，法院不大会分别判断违法性和过错要件的充足与否。相同的认识，参见王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》，中国法制出版社2005年版，第254 - 255页。

　　〔29〕在少数案件及法院发表的文献中还可以看到这样的立场:加害行为即使不违反管制规范，只要存在损害，行为人就要承担损害赔偿责任。至于理由，则是简单地从民法通则第5条———“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”中寻找。按照这种理解，管制规范在侵权行为法中便失去了意义。这个命题的背后隐藏着的是被近代民法所抛弃的结果责任的思想。既然我国侵权行为法的以过错主义为原则，那么，民法通则第5条就不能理解为一个具体的裁判规范，它不过是一个高调的宣誓性条文，不具有操作层面的意义。

　　〔30〕前引④，《论政府规制与侵权法的交错———以药品规制为例证》。

　　〔31〕例如，主张“刑法、某些行政性管理法律所规定的强制性规范和禁止性规范所设定的民事义务，虽然是民事义务的重要渊源，但是它们只是社会生活中最重要的义务而不是民事义务的惟一渊源。??在现代过错侵权责任法中，人们将制定法以外的民事义务均称之为注意义务”，前引⑨，第293页。

　　〔32〕主要观点参见苏永钦:《民事立法者的角色———从公私法的接轨工程谈起》，《从动态法规范体系的角度看公私法的调和———以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》，载《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。

　　〔33〕以2009年1月5日检索到的中国知网（www. cnki. net）的中国期刊全文数据库对其代表论文的引用状况中便可窥见一斑:上述数据库所收录的期刊论文中引用“私法自治中的国家强制”（载于苏永钦:《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版）的有90篇，其中有相当多的文献都属于有影响的所谓“核心期刊”。引用“民事立法者的角色———从公私法的接轨工程谈起”的论文有8篇。不过，由于学界不少论文载引用个人论文专辑的时候都不标明具体的论文名称而只标明著作名称，所以以上数字还远不能说明实际的引用量。如果以“苏永钦”作为关键字检索参考文献的话，竟可检索到677篇!可以推测其中有不少都会涉及上述两篇文献。

　　〔34〕参见前引〔32〕，第83 - 87页。

　　〔35〕参见苏永钦:《再论一般侵权行为的类型》，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第329页。

　　〔36〕苏永钦:《从动态法规范体系的角度看公私法的调和———以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心》，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第331页。

　　〔37〕我国台湾地区“民法”第184条第1款:“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”第2款:“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”

　　〔38〕日语用“取缔法规”这一术语来表述规范他人行为的管制规范。

　　〔39〕参见[日]我妻荣:《事务管理?不当利得?不法行为》，日本评论社1937年版，第125页以下、第143页;[日]加藤一郎:《不法行为（增补版）》，有斐阁1974年版，第35页以下、第106页、第132页。

　　〔40〕参见[日]《民法讲义6 不法行为》，有斐阁1977年版，第172页（石田穰执笔） .[page]

　　〔41〕参见前引，第160页（石田穰执笔） ; [日]几代通（德本伸一补订） 　:《不法行为法》，有斐阁1993年版，第43 - 44页。

　　〔42〕有关这场论战的中文文献，参见于敏:《日本侵权行为法》（第二版），法律出版社2006年版，第156 - 160页。

　　〔43〕例如，主张违法性、过失二元论的学者中有人认为，取缔法规的违反可以作为违反注意义务即过失的判断基准，但是由于被侵害利益与取缔法规的违反之间未必存在对应关系，因此相关关系理论作为法技术并不充分。参见[日]森岛昭夫:《不法行为法讲义》，有斐阁1982年版，第240页。

　　〔44〕参见[日]四宫和夫:《事务管理?不当利得?不法行为（中卷）　》，青林书院新社1983年版，第298页。

　　〔45〕参见[日]森岛昭夫编:《法学. . ?民法Ⅵ（债权各论Ⅱ） 》，日本评论社1992年版，第32 - 33页（森岛执笔）

　　〔46〕参见[日]平野裕之:《取缔法规违反（保护法规违反）の不法行为》，载[日]山田卓生编辑代表:《新?现代损害赔偿法讲座2权利侵害と被侵害利益》，日本评论社1998年版，第64页。

　　〔47〕参见[日]山本敬三:《公序良俗论の再构成》，有斐阁2000年版，第274 -278页。该理论的最大特点是将宪法价值引入到民法体系中来，其出发点是宪法在私人之间的适用问题。在主张者看来，就国民的基本权利而言，宪法给国家规定了两项重要的义务:禁止过少保护以及禁止过剩介入。日本民法第709条以下有关侵权行为的规定，恰好可以看作是国家为了履行该义务而预备的保护措施。按此理论，判断是否对被害人的基本权利构成侵害是通过“侵害权利”———违法性要件来实现的;而判断对被害人基本权利的保护是否构成对加害人基本权利的过剩介入，则是通过过失要件来实现的（第272页，第281页注[74 ] ）。具体而言，如果加害行为侵害的是被害人的基本权利，那么加害行为就满足了违法性要件，因为若不作这样的认定，就意味着侵权行为的不成立，进而意味着国家违背了禁止过少保护的宪法要求;如果加害人违反了特定的注意义务，那么国家的介入———即令加害人承担侵权责任就算不上是过剩介入，因为国家已经通过注意义务这一道门槛保障了加害人的行动自由。可以说违法性与过失这两个要件互相补充，缺一不可。

　　〔48〕参见[日]平井宜雄:《债权各论Ⅱ不法行为》，弘文堂1992年版，第27页。

　　〔49〕函馆地判昭和50?10?24判例. . à. 334号292页。

　　〔50〕东京地判平5?5?25判例. . à. 851号265页。

　　〔51〕大阪地判昭和59?11?29判. . à. 546号154页。

　　〔52〕大阪地判平成元?6?29判例. . à.701号198页。事件远比这里的介绍要复杂，为集中笔墨，在此省略了与本主题无关的内容。

　　〔53〕名古屋地判平成2?1?16判例. . à. 733号158页。

　　〔54〕例如，函馆地判昭和50?10?24判.334号292页、东京地判平5?5?12判时1466号105页，东京地判平5?5?25判.851号265页等。此外，肯定侵权行为责任的裁判例，可参见大阪地判昭和59?11?29判.546号154页，横浜地判昭和62?12?18判时1284号118页，京都地判平成元?2?20判时133号100页，名古屋地判平成2?1?16判.733号158页，大阪高判平成7?4?20判.885号207页等。

　　〔55〕参见前引〔47〕，第276页。

　　〔56〕所谓论证，是存在于一切言说中的活动。依法律论证理论的基本观点，任何一个言说者必须应他人的请求就其所主张（断言）的内容进行证立，除非他能有理由证明自己有权拒绝进行证立。有关法律论证理论的基础性介绍，可参见[荷]伊芙琳?T?菲特丽丝:《法律论证原理———司法裁决之证立理论概览》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，商务印书馆2005年版。

　　〔57〕在此使用“事实上的因果关系”这一表述，旨在避免因果关系与违法性的纠缠，使问题简单化。在因果关系的认识问题上，德国法围绕民法第823条第2款的理解，有所谓的“法规目的说”，将法规的目的看作是因果关系层面的问题，而不是违法性的问题。这种观点受到广泛质疑。相关的文献梳理及批判，参见叶金强:《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008年第1期。

　　〔58〕尽管我国目前尚未建立起违宪审查制度，但是这种不触及规范效力的操作还是可行的。

　　〔59〕这一点，在有关国家标准、行业标准中体现得最为明显。

　　〔60〕这里的不违反，除了单纯的不违反外，还包括按照管制规范的要求行事，例如按照《医疗机构管理条例》第33条的规定，在未获得患者本人和家属签字的情形不得手术。（解亘）