法国法中的侵权过错概念及其对我国立法的借鉴意义

一、导言

　 拿破仑民法典第1382条确立了“过错责任原则”，在法典的编撰者看来，这一原则是“人类社会的首要公理（之一）”、是构建相应“公共秩序的伟大准则”； {1}这一原则对后世各国的法律制度产生了深远的影响，直至今日，它依然是各国法律秩序的基础性原则，引导着人们的社会生活。

　 然而，什么是“过错”？应该如何理解“过错”呢？我国目前正在制定侵权责任法，应该说，如何定义或理解“过错”概念，是整个立法的基础。“他山之石，可以攻玉”，在本文中，笔者通过探讨“过错原则”的鼻祖—法国法—中的侵权过错{2}概念，提出对我国立法的几点建议。

　 拿破仑民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过错而致损害发生之人对该他人负赔偿责任”，正是通过这一条文，拿破仑民法典的编撰者确立了对后世影响深远的“过错责任原则”。{3}法国学界一般认为，{4}尽管过错责任的起源可以追溯至阿奎那法典—甚至更早的罗马法时期，然而，最早将过错责任抽象化、并将之确立为一般性原则的，是17世纪法国著名法学家多马（Domat）。多马在其相关著作中写道：“由某人行为造成的所有损失、损害，都应该由该有过错之人予以赔偿”。拿破仑民法典第1382条的规定就直接借鉴了多马的这一论述。

　 然而，对于如何理解这里的“过错”(la faute )，无论是多马，还是拿破仑民法典的编撰者，都没有给出自己的定义或解释。这又为何呢？

　 对此，法国著名法学家让·卡赫伯尼（Carbonnier）认为：“法律之所以未定义（过错），毫无疑问是因为这一概念是人类的共识，这样的考虑有其合理性”；{5}菲利普·布翰(Philiphhe Brun)则认为：“法典的编撰者不愿意用定义来限制‘过错’的范畴”。{6}显然，在他看来，民法典的编撰者之所以未直接定义“过错”概念，是因为他们更倾向于将具体评判“过错”的权力交给法官，以授予法官更多的自由裁量权。

　 事实上，在笔者看来，上述现象是自然法思想影响的结果：一方面，在自然法思想的影响下，多马以及拿破仑民法典的编撰者坚持认为“过错”是“自然的、永恒的”法律概念，它是全人类的“共识”，不能也无须对之作任何解释；另一方面，更为重要的是，由于深受自然法思想的影响，多马以及拿破仑民法典的编撰者希望能从根本上摒弃自阿奎那法典以来的列举式立法方式，而代之以抽象的、一般性的原则。在他们看来，对过错的解释，会限制过错的范畴，因而可能会损及过错原则的一般性，因此，他们不愿意、也认为不应该在立法中定义“过错”。{7}

　 然而，无论拿破仑民法典编撰者未定义“过错”概念的原因究竟何在，其影响深远的结果在于：这样的立法空白，授予了法国法官极大的自由裁量权，并由此形成了以适用范围广泛著称的“放任式”法国侵权责任法体例。也正是因为这样的立法空白，在拿破仑民法典颁行之后的两个多世纪里，围绕如何理解“过错”概念，法国法学理论界展开了广泛、深入的论证，形成了众多著名论述。

　 那么，当前法国实务及理论界又如何理解“过错”概念呢？

　 当前的法国学者，大多坚持拿破仑民法典编撰者的观点，认为“过错”具有“多面性”，很难通过一个简单的定义来限制其内涵和外延。{8}在他们看来，要真正全面透彻地理解“过错”概念，需要分别讨论“过错”的三要素，即“物质要素”、“道德要素”和“法律要素”。{9}

　 其中，所谓过错的“物质要素”是指行为人的作为或不作为行为；“道德要素”是指行为人主观上的可非难性；而“法律要素”则是指“行为的违法性”（广义上的法）。“道德要素”具有主观性，又称“主观要素”；“物质要素”和“法律要素”具有客观性，有时又统称为“客观要素”。

　 下文分别介绍法国法侵权过错概念的上述三大要素。

　 二、过错的物质要素

　 在法国法中，要构成“过错”，首先须具备相应的“物质要素”(é1ément matériel)：即“人的身体或智力行为”。{10}

　 这里的“行为”，区分为两类：“作为行为”( la faute de commission）和“不作为行为”(1a faute d’ abstention)。{11}无论是积极的作为行为还是消极的不作为行为，均可以构成过错，这点在法国法中并无异议。事实上，就过错的物质要素问题，法国实务及理论界争议的焦点，主要集中在“不作为过错”的适用范围上，即：是应该严格限制还是应该适当扩张“不作为过错”的适用呢？“不作为过错”的构成要件又如何呢？

　 （一）现行法规则

　 1．一般规则

　 就“不作为”能否成立“侵权过错”问题，拿破仑民法典并未设置相应规定。不过，在法典颁行之后不久，法国最高法院就通过其判决明确确认，“不作为”可以像 “作为”一样，构成“侵权过错”、成立侵权责任。对此，如前所述，法国实务及理论界并无异议。

　 然而，尽管法国最高法院很早就确认了“不作为过错”，但在随后的司法实务中却对之课以了严格的条件，以限制其适用：

　 首先，“不作为过错”的成立须以“作为义务”的存在为前提。具体说来，只有在存在“法定或约定作为义务”，或者存在某种“先前行为”的情况下，对该“作为义务”的违反，才可能成立“不作为过错”。

　 其次，在20世纪中期前，法国最高法院都严格解释这里的“法定作为义务”，认为所谓的“法定作为义务”，应仅限于有权机关所颁布的具有法律效力的规范，惯例、行业规范、执业规则等均不产生这里的“作为义务”。直至后述的1951年“布让尼案（Branly) ”之后，法国最高法院才将“法定作为义务”拓展至了“职业活动”领域，但仍然严格限制其在其他领域的适用。[page]

　 2．故意不作为侵害

　 作为上述一般规则的例外，在司法实务中，法国最高法院确认了“故意不作为侵害”(1’intention de nuire )。具体说来，法国最高法院认为，即使不存在上述严格意义上的法定作为义务，如果行为人的不作为行为具有损害他人的故意，那么其行为可以成立“不作为过错”。例如，在多个判例中，法国最高法院认为，前夫为阻止其前妻再婚而拒绝出具“离婚证明书”的行为，具有“侵害故意”，构成了“不作为过错”。{12}

　 对此，法国最高法院解释到，在“故意不作为侵害”中，尽管不存在具体的严格意义上的法定作为义务，但是行为人的故意侵害行为，违反了“不得损害他人” （ne pas nuire tautrui）的一般法律义务，因此可以构成“不作为过错”，从而成立侵权责任。

　 这里，“故意”是此类侵权责任的必备主观要件，有时还辅之以“恶意”要素；就“故意”的证明角度而言，法国最高法院在有的案件中承认了“推定故意”；此外，法国最高法院也将这一规则类推适用于“欺诈”情形。{13}

　 3.审慎态度

　 须特别强调指出的是，除上述“故意不作为侵害”外，对于其他无法定或约定作为义务情形下的不作为过错问题，法国最高法院的态度甚为审慎。{14}

　 其典型表现是“交往安全义务”问题。在大多数案例中，法国最高法院均认定，如果不动产所有权人未采取充分的措施，以防止给邻居、客人、甚至路人造成损害的话，那么他具有“不作为过错”。然而，在另一些案例中，法国最高法院却又采取了完全相反的态度。最典型的是其2000年4月18日的一个判例。在该案中，作为不动产占有人的某公司，没能在结冰的过道上撒上灰沙，结果造成路人在经过时滑倒受伤。初审法院认为该公司应承担损害赔偿责任，而最高法院则否定了初审法院的判决结论，理由是“没有任何法律法规规定应采取这样的措施”。

　 事实上，除“交往安全义务”问题外，在“不作为过错”的其他领域，法国最高法院的判决也常常“各不相同、甚至自相矛盾”。{15}应该说，这样一种模棱两可、含混不清的状态，集中体现了法国最高法院在这一问题上的审慎态度，其实质是“自由”价值与“安全”价值的衡平。

　 法国最高法院对于不作为过错的上述态度，既是下述法国学界学术争论的原因，也是其直接反映与结果。

　 （二）学术争论

　 法国学界对“不作为过错”适用问题的争论，以著名的1951年“布让尼案（Branly) ”为契机。这一案件的案情大致如下：{16}

　 爱德华·布让尼（Edouard Branly）是无线电报领域的著名专家，人们公认其对无线电报技术的发展作出了重大贡献。被告德赫·邦（Turpain）是一名历史学教授，他撰写了一篇关于无线电报发展史的文章，但是在其文章中，没有提及“布让尼（Branly）”的名字。布让尼提供了相关证人证言以证明其在该领域的贡献，并要求被告改正其文章，但被告一直置之不理。在布让尼逝世后，其继承人认为被告具有不作为过错，起诉至法院要求其承担责任。

　 法国初审法院认定被告成立不作为过错；但是，在被告宣誓表明并无侵害布让尼的故意之后，上诉法院否定了被告的责任；法国最高法院最终否定了上诉法院的判决，于1951年作出终审判决，确认被告构成“不作为过错”。在该判决中，最高法院论述道：“民法典第1382条、第1383条所规定的过错，既可能是积极的作为行为，也可能是不作为行为。即使行为人没有损害他人的故意，但是，如果依据法律义务、法规义务或合同义务，行为人应为特定行为的话，那么，他应该对其不作为行为承担责任。同样地，（上述规则适用于）职业活动中，尤其是涉及历史学家的场合……”。

　 一般认为，法国最高法院的上述判决具有两层涵义：一方面，它再次确认了“不作为”和“作为”一样，可以成立“过错”；另一方面，通过这一判例，法国最高法院认为，不仅违反严格意义上的“法定或约定作为义务”会成立“不作为过错”，而且对“职业作为义务”的违反，也可以构成“不作为过错”。

　 法国最高法院的上述判决在法国学界引起了激烈的争论。如前所述，学者们对于其确认“不作为过错”并无异议，学者们争论的焦点在于：在不存在法定或约定作为义务的情况下，能否将作为义务的渊源扩张至“职业活动”领域。质言之，不作为过错，除了来源于严格意义上的法定或约定的作为义务外，是否还可以在职业活动中，基于执业规则而产生？

　 一些法国学者认为，应该严格限制“不作为过错”的适用，其代表人物有著名法学家让·卡赫伯尼（Jean Carbonnier）、 N·迪让（N. Dejean）等。

　 在其文采飞扬的《沉默和荣光》一文中，让·卡赫伯尼论述到，{17}人有保持“中立”（ neutralité）或“沉默”( silence）的权利，换言之人有“不作为”的权利，对上述权利的任何限制，都“可能严重危害个人自由”。因此，无论是在刑事过错领域，{18}还是民事过错领域，就民事过错领域而言，无论是从立法角度，还是从司法角度，都应该严格限制“不作为过错”的适用。此外，在这一派法学家看来，之所以应该严格限制“不作为过错”的适用，还在于从法律技术上讲，事实上很难认定在“不作为过错”与“损害”之间存在确定的因果关系。

　 在此基础上，主张限制“不作为过错”的学者进而认为：“不作为过错”的构成，必须以“作为义务的存在”为前提；并且，这里的“作为义务”，只能做狭义解释，应仅限于“法定或约定作为义务”；而其中的“法定作为义务”，只能源于有权机关所颁布的具有法律效力的规范，职业规则、行业规范、惯例等均不产生这里的“作为义务”。[page]

　 与上述学者的观点相反，另一些法国学者则主张扩大“不作为过错”在民事责任领域的适用，其典型代表是法学家惹尼韦叶·维尼（Geneviève Vine）y。

　 惹尼韦叶·维尼在其所著《责任要件》一书中认为，{19}当代社会，随着个人主义的逐渐衰微，“安全”价值凸显出重要意义，因此，在保险制度尚未完全健全的情况下，为了强化赔偿责任以充分保护受害人，应该适当扩大“不作为过错”的适用范围。

　 在此基础上，惹尼韦叶·维尼进一步主张，不仅在存在法定或约定作为义务的情形下可以成立“不作为过错”，而且，由于立法空白大量存在，为了切实保护受害人利益，法国最高法院可以行使自由裁量权以拓展“作为义务”的范畴。{20}

　 可以看出，上述两派观点之争，其实质是“自由”价值与“安全”价值的衡平问题。这场争论在法国学界方兴未艾，未有定论。如上所述，这也正是法国法院审慎对待不作为侵权责任的根本原因。

　 三、过错的法律要素

　 “过错”之构成，须具备相应的“法律要素”，对此，当前的法国学界并无异议。

　 过错的法律要素（élémentelégal)，又称“违法性要素”( illicéité )，按照目前通说，是指过错即“违反了法律法规所确立的行为规则或者未尽到谨慎勤勉的一般义务”。{21}“法律要素”，或者说“违法性要素”，是法国法中过错概念的核心要素。

　 如前所述，拿破仑民法典并未定义或解释“过错”概念。为了厘清“过错”的涵义，后世众多的法国法学家提出了诸多的学术观点。19世纪末20世纪初，马赫塞·普拉尼佑(Marcel Planiol)主张将过错解释为“对先存义务的违反”，从而成为法国最早强调过错“违法性要素”的法学家。在普拉尼佑之后直至今天的法国法学家们，尽管对“违法性要素”的涵义理解各异，但是都坚持认为“违法性要素”是过错的“必备要素”。{22

　 下文拟在介绍法国学界关于“违法性要素”的重要学说观点的基础上，阐释其具体内涵与规则。

　 （一）重要学说观点

　 1.“先存义务违反说”

　 如前所述，在法国，最早强调过错“违法性要素”的法学家是马赫塞·普拉尼佑。在其1905年所著《初级民法学》中，普拉尼佑首次将“过错”定义为“对先存义务的违反”(lemanquement à une obligation préexist) z 23〕普拉尼佑的这一理论，对后世的法国过错侵权责任理论影响至深，今天法国学者关于“违法性要素”的理论大多根源于此。

　 尽管普拉尼佑的“先存义务违反说”奠定了今天法国法“过错”概念的基础，然而在今天的法国学者看来，“先存义务违反说”存在明显不足：{24}

　 首先，依据这一学说，某事项未设置具体规定，是否就不会产生“先存义务”，因而就当然不构成过错呢？“先存义务违反说”对此并无明确解释。

　 其次，更为重要的是，“先存义务”这一概念，内涵不清、外延不明。普拉尼佑所说的“先存义务”，究竟是指的什么义务呢？包括哪些具体类型呢？事实上，人们发现很难明确列举这里的“先存义务”。对此，有学者主张“所谓先存义务即不得损害他人的一般义务”。然而，什么又是“不得损害他人的一般义务”呢？“不得损害他人的一般义务”事实上和“先存义务”一样，同样难以明确内涵和外延。这样，“人们不可避免地又重新回到了问题的起点”。{25}

　 可见，“先存义务说”虽然正确地指出了“过错的违法性要素”，但是“先存义务”这一概念，如同“过错”概念一样，过于抽象，缺乏实务操作性。也正因为如此，在有的法国学者看来，用“先存义务”来解释过错，是一种“骗人的把戏”。{26}

　 在修正“先存义务违反说”上述不足的基础上，产生了“缺陷或错误行为说”。

　 2.“缺陷或错误行为说”

　 20世纪中叶，一些法国法学家，如让·弗卢赫（Jean Flour) 、 H. L．马濡（H. L.Mazeaud)、 G·马蒂（G. Marty）等，在批判普拉尼佑（Planiol）观点的基础上，提出了关于过错的“缺陷或错误行为说”( défaillance ou erreur de conduit)。这一学说认为：“过错”即“缺陷或错误行为”，具体说来，是指不符合特定标准的不正确行为（incorrect conduite) o这里的“特定标准”，首先是指现行法规则，在欠缺相应法律规则的情况下，则为“善良家父标准”(le bon pi re de famille) ,{27}即“同样情况下可期待的善良家父的行为”。

　 较之“先存义务违反说”，“缺陷或错误行为说”最大的特征在于提出了评判过错的具体标准，从而具有了实践操作性。此外，显而易见，这一学说所揭示的“过错违法性”特征，是违反广义上的“法”，它不仅包括现行法律法规，还包括了“善良家父”的行为准则，由此过错在实务中的适用也甚为灵活。

　 “缺陷或错误行为说”一经提出，立即赢得了大多数法国学者的支持，成为了学界通说，直至今日，仍然引领着法国法过错理论。{28}事实上，2005年法国《债法改革草案》{29}中所给出的“过错”定义，即是深受这一学说影响的结果。在该草案中，过错被定义为了“违反法律法规所确立的行为规则或者未尽到谨慎勤勉的一般义务”。{30}

　 （二）具体规则

　 1.“违法性”的具体类型

　 以上可见，“违法性要素”是法国法过错概念的核心性要素。对这里的“法”，应作广义理解，一般认为包括以下类型：[page]

　 第一，违反法律法规。这里的法律法规是指一切由有权机关颁布的具有法律效力的成文法规则。在法国法中，“对法律法规的违反，原则上（a priori）都构成过错”。{31}第二，违反习惯法（les règles coutumières )。主要包括行业惯例（如医师执业惯例）、体育竞技规则等。

　 第三，违反“善良家父行为标准”。典型是疏忽懈怠过失。

　 第四，违反善良风俗（les bonnes moeurs)。例如：以故意损害他人为目的的权利滥用。

　 2．抽象评判

　 关于过错的“违法性要素”，最后需简要说明的是评判模式问题。

　 在司法实务中，评判过错的成立与否，存在两种模式：一是具体评判模式（in concre-to)，即通过考察行为人自身的具体状况以确定是否成立过错；一是抽象评判模式（in ab-stracto )，即将行为人的行为比较于某种抽象标准（如“善良家父”标准），从而确定其是否成立过错。法国司法实务中，采取了抽象评判模式，具体说来，即借助于“善良家父行为标准”，以判断过错的成立与否。

　 法国学者通常从下述三方面来理解这里的“善良家父行为标准”：

　 首先，这里的“善良家父标准”，并非“完美的人”(1’ homme parfait）的行为标准，而仅仅是“中等之资者”(1’ homme moyenne）的行为标准。

　 其次，“善良家父标准”是抽象的、客观的标准，换言之，通过这一标准来评判过错时，并不考察具体行为人其主观心态上是否具有可非难性。

　 最后，“善良家父标准”是可变的。随着具体个案环境的差异，“善良家父标准”的具体内容也不尽相同。例如，评判医生在执业活动中是否构成过错，应参考“职业标准”而不是“一般人标准”。又如，在行为人具有某种生理缺陷（如残疾）的情况下，法国法官常常以具有该种生理缺陷的人的行为标准作为评判过错的标准。从这一层面来看，“善良家父标准”同样具有主观性。

　 四、过错的道德要素

　 依据经典法国过错理论，除上述物质要素、法律要素之外，“过错”还应具有相应的“道德要素”(élément moral)，即：行为人须具有主观上的“可非难{2}(1’imputabilitt{) }。

　 20世纪中期之前，“道德要素”被认为是法国法“过错”概念的前提性要素：精神障碍者及儿童，由于欠缺正常的识别能力，因此主观道德上不具有“可非难性”，不能成立“过错”，也不应承担责任。

　 然而，随着对侵权责任法“赔偿功能”的强调，法国1968年1月3日的法律规定“精神障碍者也应承担赔偿责任”，由此，“道德要素”，或者说“可非难性”，是否仍然是法国法过错概念的必备要素，成为了法国学界争议的重要问题。
（一）1968年法律之前

　 对于“可非难性”或者说“识别能力”问题，《拿破仑民法典》并未设置任何规定。从19世纪中期起，法国最高法院在法国旧刑法典的影响下，逐渐确立起了一项一般规则：精神障碍者（1 ’aliénés）和儿童（enfant en has Age）不应承担民事责3。

　 在当时的法国法学家看来，这一规则毫无疑义：精神障碍者和儿童，由于不具备识别、判断能力，因此，即使给他人造成损害，也无法从道德上进行归咎，所以不能成立过错，也不应当承担任何民事责任{34}。

　 可见，在当时的法国法中，“可非难性”是“过错”最重要的道德内核，是“过错”成立的必要前提：不具备识别能力，道德上无法归责，因而不成立过错、不产生民事责任。

　 （二）1968年法律及之后

　 1．“客观性过错”论战

　 20世纪50年代，绝大多数法国法学家仍然坚持上述经典的主观过错概念，认为“过错”以行为人主观上的“可非难性”为必备要素。然而，随着对侵权责任法 “赔偿功能”的强调，20世纪中期前后，法国学界展开了一场“客观性过错”论战，“过错”以“可非难性”为主观道德要素的传统观点受到了质疑。

　 最先发起这场论战的是著名法学家H. L．马濡。在其连续再版的《民事责任导论》教科书中，马濡率先提出并阐释了“客观性过错”概念。他认为：“民事过错”区别于“刑事过错”，从性质上讲，具有纯粹的客观性，不以行为人主观上的“可非难性”为要素。换言之，不能理性识别事物的人，无论是精神障碍者还是儿童，尽管不能成立“刑事过错”，但是都可以成立“民事过错”。

　 此后，A·唐克（A. Tunc) 、 N·迪让（N. Dejean）等法学家纷纷加入了马濡的阵营，支持“客观性过错”概念。

　 2．立法及判例

　 在这场论战中，主张“客观性过错”的学者逐渐取得了优势。受此“客观性过错”理论的影响，法国1968年1月3日的法律明确规定：“在精神障碍状态下给他人造成损害者，同样负有赔偿责任”。这一条文后来被列入法国民法典中，即其第414条第3款。

　 最初，法国法院一直坚持认为上述条款仅适用于精神障碍者，拒绝将之扩张适用于欠缺识别能力的儿童。然而，在1984至1985年间，法国最高法院通过多个判决，最终确立了无识别能力的儿童也应承担民事责任的规则。

　 此外，法国最高法院还进一步认定，精神障碍者和儿童的上述责任“并非某种特殊民事责任，并且可以适用于民法典第1382条及其后各条款所规定的情形”。换言之，精神障碍者和儿童的上述民事责任，仍属过错责任的范畴。

　 可见，依据现行法国法，精神障碍者和儿童，可以成立过错，应承担过错侵权责任。质言之，“可非难性”或者说“识别能力”不再是过错的前提要素。{35}

　 （三）简评
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　 1．当前的争论

　 关于过错是否以“可非难性”为主观要素的问题，尽管法国现行法已给出了答案，然而，法国学界对此的争论还远未结束。随着“过错责任原则”在法国法上的复兴，这场已持续半个多世纪的论战甚至显得更加生机勃勃。事实上，当代众多的法国法学家，如让·卡赫伯尼、惹尼韦叶·维尼等，仍然对剥离了“可非难性”的 “纯粹客观性”的过错概念持否定批判态度。{36}

　 1985年，惹尼韦叶·维尼在《法律周刊》上发表了其著名的《无意识状态下的损害赔偿：从责任向保险的必要转变》一文。在这篇文章中，惹尼韦叶·维尼明确指出：“无识别能力者可以以自身财产为基础承担民事责任的立法导向，从诸多方面来讲，都是危险的”：{37}

　 首先，在惹尼韦叶·维尼看来，上述立法导向错误地认识了民事责任的功能。他认为，“预防功能（fonction normative）一直是并且至今仍然是民事责任的本质功能”，主张无意识能力者也应承担民事责任的立法导向，是“错误地将民事责任的功能局限为了损害赔偿”。

　 其次，惹尼韦叶·维尼认为，那种认为要求无识别能力者承担民事责任将有助于受害人救济的观点，完全是“骗人的”。这一点突出体现在受害人是无识别能力者的情况下：如果识别能力不是过错的必备要素，那么在无识别能力者是受害人的情况下，则有“过失相抵原则”的适用，其结果必然是受害人获得更少的赔偿，这显然不利于受害人保护、不利于对无识别能力者的保护。

　 最后，惹尼韦叶·维尼指出，在无识别能力者造成损害的情况下，要真正公正地实现“加害人”和“受害人”之间的衡平，必然的出路是在这一领域引入“责任保险”机制。此外，作为在责任保险机制建立之前的一个折中方案，他认为可以确立“无识别能力者以自身财产承担赔偿责任”的基本规则，但“识别能力”仍应是过错的“道德要素”，这样才能排除无识别能力者是受害人情况下的“过失相抵原则”的适用，从而充分保障无识别能力受害人{38}。

　 2．可非难性程度及过错的分类

　 这里须要强调指出的是，尽管依据法国现行法，“识别能力”已不再是过错的道德要素，但是，我们并不能因此得出“过错不具有任何道德内涵”的错误结论。事实上，20世纪下半叶之后，随着对民事责任规范性功能（预防功能）的重新强调，过错责任重新兴起，{39}过错的“道德”内涵又再一次彰显。其典型表现在于：现行法国法依据“可非难性”程度的不同，将过错区分为不同的种类，并赋予不同的法律效果。{40}

　 依据行为“可非难性”程度的不同，现行法国法将“过错”区分为“故意”(faute inten-tionnelle )、“重大过失”(faute lourd)、“严重过失”(faute grave)、“不可原谅的过失”(fauteinexcusable）等多种类型。过错的可非难性程度不同，过错的类型不同，在特定情况下，过错类型对侵权责任的法律效果具有重要意义：

　 首先，在现行法国法中，某些侵权责任的成立，要求具备特殊的过错类型。例如：《农业法典》第415条的规定，在火灾赔偿案件中，只有农地承租人具有“严重过错”(fautegrave)，才会对出租人或保险人承担责任；《司法组织法典》第781条第1款规定，国家仅在具有重大过失（faute lourde）或不公正对待的情况下，才对有缺陷司法行为承担损害赔偿责任；《商法典》第621条第13款规定，在公司清算或破产重整过程中，“监察人” (con-tr? leur）如果是无偿的，那么仅对其“重大过失”(faute lourde）承担责任。等等。

　 其次，在特定情况中，过错的可非难性程度将影响损害赔偿的范围。例如：依据《社会保险法典》，在工伤事故中，如果雇主具有“不可原谅的过失”(faute inecxusable)，那么较之一般社保赔偿而言，受害人可以取得更多的赔偿。此外，依据现行法国法，“故意”或“欺诈”将导致保险责任的免除，也会对精神损害赔偿发生影响。等等。

　 事实上，随着保险制度的发展，侵权责任法的规范性功能必然再次彰显出重要意义，由此，过错的道德内涵必将被重新强调。“道德要素”仍然是也将长期是过错概念的基础要素。

　 五、对我国立法的借鉴意义

　 上文我们介绍了法国法上的过错概念，在笔者看来，这一概念对我国当前的侵权责任立法有如下的借鉴意义：

　 （一）审慎对待不作为侵权责任

　 不作为侵权责任问题，不仅涉及到个人的行动自由，更关系到社会的竞争发展。正因为如此，对这一问题，法国学界争论激烈，法国最高法院也态度审慎。从上文的介绍可以看出，事实上，法国现行法所确认的不作为侵权责任非常有限：例如，在不存在严格意义上的法定或约定义务、或者某种先前行为的情况下，法国最高法院仅承认了“故意不作为侵权”；对于学界讨论多年的“交往安全义务”问题，其态度一直谨慎，至今尚未正式确认；而其试图将“作为义务”拓展至“职业活动领域”的尝试（布让尼案），也受到众多法国学者的批评。

　 多年以来，“交往安全义务”问题，一直是我国实务及理论界讨论的热点问题。2003年，最高法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中确立了这一义务；在当前的侵权责任法立法中，我国学者也大多主张确立“交往安全义务”，并认为应拓展其适用范围至“职业活动”、“社会性密切关系”等领域。{41}笔者认为，“交往安全义务”问题的本质在于“不作为侵权”，{42}应该审慎对待：

　 首先，是否应在立法上单独确立“交往安全义务”？对此，笔者持否定态度：

　 一方面，在笔者看来，立法上并无单独确立之必要。基于“交往安全义务”所产生的侵权责任，从性质上讲属“过错责任”，这一点在理论上并无争议。既然如此，我国侵权责任立法，无论采法国的“大概括式”还是采德国的“小概括式”，只要确立了“过错责任”，均可推导出这一类型的侵权责任的适用，似无单独确立之必要。[page]

　 另一方面，笔者认为，当前，立法也不具备单独确立“交往安全义务”的条件。“交往安全义务”理论，即使在德国、法国这样的法制发达国家，仍然处于发展完善阶段：学者们所阐释的“交往安全义务”，性质、内涵、外延、构成各不相同；司法中所涉及的案件类型种类各异、纷繁复杂。在笔者看来，对于这样的发展中的理论，立法交由司法去解决，可能是上层之策。

　 其次，是否应拓展“交往安全义务”的适用范围？

　 尽管最高法院的上述司法解释以及侵权责任法草案均确认了“交往安全义务”，但所规定的适用范围有限，对此，我国不少学者提出批评意见，认为应该拓展“交往安全义务”的适用范围，例如，有学者认为“交往安全义务”应包括“职业活动”、“社会密切关系”等领域。

　 与上述学者的主张相反，笔者认为，不但不应该拓展“交往安全义务”的适用，反而应该对之加以严格限制。如前所述，不作为侵权责任问题，涉及到个人的行动自由，关系到社会的竞争发展，其适用应当慎之又慎：

　 一方面，应该严格限制其构成要件。例如，应将“造成和维持了某种危险状况”作为“交往安全义务”的成立条件；又如，“交往安全义务”的保护对象应仅限于 “有权交往者”，对那些“无权交往者”不应予以保护，等等。在严格的构成要件框架下，“职业活动”、“社会密切关系”中的很多损害，均应被排除在赔偿责任之外。

　 另一方面，笔者认为，即使将来的侵权责任立法确立了“交往安全义务”，出于限制其适用的目的，也应采取列举式的立法方式，并对之采取“严格解释”模式。

　 （二）“违法性要素”是侵权责任的必备要素

　 上文可见，“违法性要素”是法国法过错概念的核心要素，从而也是其过错侵权责任的基本要素。

　 由于深受自然法思想的影响，法国侵权责任的“违法性要素”具有如下特征：

　 首先，法国法将“违法性要素”内置于过错概念中，从而确立了“大概括式”的过错侵权规则，构建起适用范围极广的、开放式的过错侵权责任法体例。这样的体例高度强调社会安全价值，赋予了法官极大的自由裁量权，从而能最广泛地救济受害人并填补损害。但也正因为此，法国法的这一体例遭致了“不能充分保障行动自由”的质疑。

　 其次，在法国法中，“违法性要素”是从违反客观法（la viloation du droit objectif）的角度加以理解的。例如，2005年的法国《债法改革草案》就将过错定义为“违反法律法规所确立的行为规则或者未尽到谨慎勤勉的一般义务”。《债法改革草案》明确揭示了过错的违法性要素，从而在一定程度上强化了对行动自由的保护，但是从违反“客观法”角度阐释的“违法性”，所指的只能是广义上的“法”，因此，《草案》的这一体例仍然是以社会安全价值的保障为核心的。

　 与上述法国法体例不同，德国民法典对个人的行动自由强调甚于对社会安全的强调，因此其立法注重限制侵权责任的适用。这一点集中表现在德国法对“违法性”要素的规制模式上：

　 首先，德国民法典将“违法性要素”从过错概念中剥离出来，将之确立为独立于“过错”的侵权责任要素；

　 其次，德国民法典从“权益侵害”角度去定义“违法性”。从权益侵害角度去理解“违法性”，必然导致以受侵害权益的不同为区分依据，构建起“三段式”的“小概括式”的过错侵权责任法体例。

　 较之法国的“大概括式”体例，德国的“小概括式”体例更能有效地保障个人行动自由。然而，随着工业革命之后，损害发生的危险性加大，同时加之受制于严格的 “合同相对性”原则，德国式体例略显出救济不足的缺点。

　 然而，须要特别注意的是，尽管法国体例和德国体例对“违法性要素”的理解角度以及规制模式存在差异，但是，毋庸置疑的是，“违法性要素”均是二者过错侵权责任的基本要素。因此，笔者认为，我国的侵权责任立法，在确立过错侵权责任的基础上，应当进一步解释其“违法性”要素内涵。

　 （三）识别能力问题

　 在精神障碍者、儿童等无识别能力的人致人损害的情况下，要实现既充分保护责任人又充分保护受害人的目的，责任保险制度的引入，应是最有效的方法。但在这一机制建立之前，在确立识别能力制度以充分保护精神障碍者和儿童的同时，确认其可以以自身财产为基础承担赔偿责任，以充分保护受害人，应该说是公允的。我国《民法通则》以及《侵权责任法草案》均确立了类似规则，具有积极意义。

　 此外，立法中应区分“行为能力”和“识别能力”。而具有“识别能力”的年龄标准，是应该由立法加以固定，还是应该交由法官在具体个案中予以确定，也是值得思考的。


注释:
{1}Bertrand De Greuille, Rapport au Tribunal, Recueil complet des travaux prepartoires du Code Civil, Fenret, T. XIII, p.474. V. cep. Responsabilité civile extracontractuelle: Philippe Brun, Litec, p. 173.
{2}我国学者通常所说的"侵权责任"，依据传统法国法，应称为"不法责任" (responsabilité délictuelle)，而依据学界目前的通说，应称为"非合同责任" ( responsabilité extracontractuelle )。从法国现行民事责任制度体系考虑，"非合同责任"是更为公允的称谓。
{3}就拿破仑民法典编撰者的立法目的来讲，第1382条确立的是故意侵权责任(1'intention)，第1383条确立的是过失侵权责任（négligence et imprudenc))。但是，目前法国学界并不区别二者，认为是第1382条确立了"过错侵权责任"。
{4}让·菲利普·勒卫／安德赫·卡斯达勒多：《民法法制史》, Dalloz出版社第1版，第915页（Histoire du droit civil:Jean-Philippe Lévy, et André Castaldo, Dalloz, 1éd, p. 915.）。[page]
{5}让·卡赫伯尼：《债法》，《民法第4卷》,PUF出版社第22版，第410页（Jean Carbonnier：Les obligations, Droit civ-il, Tome 4, PUF, 22éd, p. 410.）。
{6}菲利普·布翰：《非合同民事责任》, Litec出版社，第174页（Philippe Brun:Responsabilité civile extracontractuelle,Litec, p. 174.）。
{7}V. Approche comparative de lafaute dans la responsabilité civile extra-contractuelle, Hadi SLM, Responsahilité civile etassurances, ditions du Juris-Classeur, Juin 2003，p. 59.
{8}同注{6}引文，第173-176页。
{9}V. Les obligations, Droit civil, Tome 4, PUF, 22éd, Jean Carbonnier; Droit des obligations: Rémy Cabrillac, Dalloz,7éd ：Les obligations. Francoi FSDFTT*. Philione Simler et Yves Levuette 8éd. Dalloz.
{10}同注{5}引文，第402页。
{11}法国学者常常将“不作为”区分为两类：一是“行动中的不作为”(1' abstention dans 1' action )，这种类型的不作为产生于行为人的某种作为行为或者一系列的活动过程中，例如公证员处理买卖合同中的不作为，工地管理人未妥善关闭工地人口的不作为等；一是"纯粹而简单的不作为"(1' abstention pure et simple )，这种类型的不作为不能与行为人任何积极行为相联系。实务中最有争议的是"纯粹而简单的不作为"。法国法院在判决中并未采用这种学术分类方法。
{12}惹尼韦叶·维尼／巴特斯·儒赫丹：《责任要件》,L. G. D. J出版社第3版，第385页（Les conditions de lareponsablité, Genevieve Viney et Patrice Jourdain, L. G. D. J, 3éd, p. 385.）。
{13}同注{12}引文，第387页。
{14}同注{6}引文，同注12引文。
{15}同注6引文，第187页。
{16}“布让尼诉德赫邦察”，最高法院民事庭1951年2月27日，(L' arrête Branly c. Turpain, Cass. Civ.，27 fébniary 1951.)。
{17}同注{5}引文，第404、405、413页。
{18}这里主要针对法国新刑法典第223条的规定。这一条文源于1945年6月25的法令，依据该法令，行为人如未救助处于危险状态的第三人，则可能被课以刑事责任。1982年的新刑法典再次肯定了这一规则，但附加了"恶意"的主观要件。有法国学者观察到：正是在上述1945年法令颁布之后，法国最高法院在民事领域扩张了"不作为过错"的适用，认为只要不作为行为人具有损害故意，即使不存在相应的法定义务，也应该承担赔偿责任(Droit des obligations: Rémy Cabr aac, Dalloz, 7éd, p. 187.）。
{19}同注{12}引文，第387页。
{20}同注{12}引文，第384页。
{21}参见法国2005年《债权改革草案》第1352条。(Avant-projet de réforme du droit des obligations, A. 1352.）。
{22}同注{12}引文，第384页。
{23}同注{5}引文，第175页。
{24}同注{18}引文，第185页。同注{6}引文，第175页。
{25}同注{18}引文，第185页。
{26}同注{5}引文，第175页。
{27}在法国法中，“善良家父”标准，即“勤勉谨慎人”标准，等同于英美法中的“理性人”标准。
{28}也有不少法国学者对这一学说提出了批评意见。例如，有学者认为这里的“错误”(1' erreur)概念使用不当，应严格区分“错误”和“过错”，“错误”并不必然构成“过错”。
{29} 2005年法国《债法改革草案》，又称《Catala草案》，由法国著名法学家卡塔拉（Catala)领导起草。该草案已于2005年年底提交法国司法部讨论。草案第三章"民事责任之债"由巴黎第一大学法学家惹尼韦叶·维尼任命并领导的起草小组负责。
{30}这一草案第1352条第1款确认了“过错责任原则”：“对其一切过错所造成的损害，行为人负有赔偿义务”；在随后的第2款，立法建议者认为过错是"违反法律法规所确立的行为规则或者未尽到谨慎勤勉的一般义务"。
{31}同注{5}引文，第419页。
{32}对于法国法中的“可非难性”(1' imputabilité)一词，须做如下说明：第一，立法中并未使用这一术语，它主要出现在学者们的学术论述中；第二，法国学者对这一术语并无固定俗成的用法，大多学者用之指称"识别能力"（责任能力）。
{33}须特别注意：这里仅限于“儿童” ( enfant en has？ge)，并非指所有“未成年人”(mineur)。依当时的法国法，原则上讲，未成年人应承担过错侵权责任，例外情形限于两种：一是未成年人精神障碍；二是儿童。而关于"儿童"的年龄标准，法国最高法院从未加以明确，而是授权基层法院，依据案件的具体情况来判断该未成年是否具备了相应的识别能力，换言之，传统法国法并未对识别能力设置固定的年龄限制，这与其他欧洲国家有着重大区别。
{34}在当时的法国法框架下，对受害人的救济，法国法院主要通过拿破仑民法典第1384条确立的“他人责任”予以实现：在儿童致人损害时，如果符合相应要件，有法典第1384条"父母监护责任"的适用；在精神障碍者致人损害时，尽管法国法院不认为法典第1384条的"他人责任"属弹性条款，但在司法实务中，也可能要求精神障碍者的监护人承担相应责任。
{35}这里需要强调说明的是：尽管现行法国法取消了关于“识别能力”的规定，但并不能因此得出结论说，依据法国法，只要精神障碍者和儿童致人损害，就必然会承担侵权责任。事实上，精神障碍者和儿童承担侵权责任的前提在于"过错"之成立，而法官在评判其行为是否构成"过错"时，会以具有"同样年龄、智力状况者"为标准，因此，在司法实践中，精神障碍者和儿童往往会因为不成立"过错"，而不承担责任。当然，法律逻辑的改变，必然导致法律后果的改变：一方面，法官享有了更大的自由裁量权；另一方面，这样的规则显然降低了对儿童和精神障碍者的保护，例如，在故意或重大过失情况下，儿童和精神障碍者可能很难免责，此外，在儿童和精神障碍者是受害人的情况下，也会有“过失相抵原则”的适用，从而弱化对其的保护。[page]
{36}同注{12}引文、同注{5}引文
{37}惹尼韦叶·维尼：“无意识状态下所致损害的赔偿”，《构建民事责任》,PUF出版社2001年第1版，第230页。( Geneviève Viney, La réparation des dommages causés sous empire d' un état d' inconscience： un transfert nécessaire dela responsabilité vers l' assurance. V. La construction de la responsabilité civil, PUF, 16d, 2001，p. 230）
{38} 2005年法国《债法改革草案》关于“识别能力”的规则，就是按Geneviève Viney的这一思路设计的。草案第1340-1条规定："无识别能力者给他人造成损害，同样应承担赔偿责任"，但这一规则被置于民事责任编的"总则"部分，不属于1352条及其后的过错责任范畴。
{39}法国学界有关于“过错责任复兴”的观点，其标志是1999年法国宪法法院将“过错责任原则”宪法化。
{40}拿破仑民法典第1382条、第1383条分别确立了“故意”和“过失”两种过错类型，但是，该法典并未从法律效果角度对二者予以区分。此后，法国法院在其司法实践过程中，逐渐形成了一项一般性原则，即：过错的可非难性程度，或者说过错的类型，不影响侵权责任的成立或赔偿的效果。
{41}参见：周有军《社会安全义务理论研究》，中国人民大学2006年博士学位论文；李昊《交易安全义务制度研究》，清华大学2005年博士学位论文；张新宝、唐青林《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》,2003年第3期，等等。
{42}我国学者所理解的"交往安全义务"，内涵、外延均存在很大差异。本文讨论的，限于性质上属“不作为侵权责任”的部分。