广告荐证者虚假荐证责任两岸观

【摘要】“三鹿门”事件再次引起社会各界对于广告荐证者虚假荐证责任的关注，刚刚通过的《食品安全法》对于个人荐证者的虚假荐证责任作出了积极回应。两岸立法对待此问题的态度迥异，相关规定个性多于共性。整体而言，大陆立法较为粗略，台湾地区的立法则相对较为完善。当然，两岸的相关规定均存在不周延之处，在虚假荐证的民事责任、行政责任以及刑事责任等方面有待于进一步完善。
【英文摘要】“Sanlu gate” scandal brings about much attention to endorser’s liability for false endorsements and testimonials in advertising again. Food Safety Law of PRC which was passed not long ago makes an active response to the individual endorser’s liability for false endorsements and testimonials in advertising. Mainland and Taiwan hold a different attitude to it and there are many different regulations on endorser’s legal liability between Mainland and Taiwan. In general, the regulations in Taiwan are more perfect than those in Mainland, which are fairly rough by contrast with Taiwan. However, either Mainland or Taiwan is not perfect on the relevant regulations. Mainland and Taiwan should make such regulations as the civil liability, the administrative liability and the criminal liability for false endorsements and testimonials in advertising more perfect.
【关键词】三鹿门；两岸；广告荐证者；虚假荐证；法律责任
【英文关键词】“Sanlu gate”；Mainland and Taiwan；endorser in Advertising；false endorsements and testimonials；legal liability
【写作年份】2009年

【正文】
　　2008年12月15日，海峡两岸空运直航、海运直航与直接通邮（简称“三通”）正式启动。可以预见，交流与合作、融合与发展将成为“三通”后两岸商事活动的主旋律，而作为传播商事信息的重要的市场媒介，两岸广告业的交流活动也会更加频繁。2008年，令世人震惊的“三鹿门”事件[①]让国人谈“奶”色变，学界对“三鹿门”事件法律问题的讨论也日趋深入，其中，学者关注较多的一个问题为荐证广告中代言人的法律责任问题。[②]荐证广告又称代言广告、推荐广告、证明广告或证言广告等，[③]是指“任何以广告主以外之他人，于广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果，制播而成之广告”[1]。凡在荐证广告中对商品或服务的质量、性能、功效等进行推荐、证明的个人或组织皆为广告荐证者（以下简称荐证者）。广告代言人系荐证者的一种，其荐证在某种程度上系对商品或服务质量的“隐性担保”，对消费者的消费行为会产生直接或间接影响。大陆与台湾地区均存在大量的荐证广告，许多荐证广告因内容虚假被曝光，而有关消费者与荐证者之间的诉讼纠纷也不时见诸报端，“三鹿门”事件再次引起社会各界对于广告代言人（荐证者）虚假荐证责任的关注，其加速了祖国大陆《食品安全法》的立法步伐并催生了个人荐证者的虚假荐证责任。[④]两岸立法对待荐证者虚假荐证责任的态度迥异，本文基于比较法视角对该问题进行探讨。 　　一、两岸关于荐证者虚假荐证责任之态度 　　（一）大陆关于虚假荐证责任的态度 　　大陆将虚假荐证广告笼统地放在虚假广告的框架中进行规制，[2]其规制虚假广告的专门立法为1995年实施的《广告法》。目前，大陆立法与司法实践中未直接使用“荐证广告”这一术语，也未制定专门规制荐证广告的法律法规，有关“荐证广告”的规定散见于《广告法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《广告活动道德规范》、《药品广告审查发布标准》、《医疗广告管理办法》、《保健食品广告审查暂行规定》等法律法规及规章中。此外，国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局等部门也制定了一系列诸如“通知”、“方案”等规范性法律文件，其中均有荐证广告的相关规定。 　　关于荐证者虚假荐证的法律责任，大陆相关法律法规中仅有《广告法》与刚刚通过的《食品安全法》作出规定。《广告法》中规定虚假荐证责任的条款为第38条第3款：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”《食品安全法》中规定虚假荐证责任的条款为第55条、第94条第1款以及第98条，其分别规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”[⑤]“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 　　由此观之，荐证者因虚假荐证可能承担三种法律责任： 　　1.民事责任。其主要特征有四：其一，此种责任属于无过错责任。《广告法》与《食品安全法》的相关规定均不强调荐证者的主观过错，可认定为无过错责任。其二，此种责任中的客体要件仅限于“消费者的合法权益”，如虚假荐证使经营者的合法权益受到损害的，则荐证者无须承担责任。其三，此种责任属于补偿性赔偿责任。《广告法》与《食品安全法》均未明确规定虚假荐证的惩罚性赔偿责任，可以推知该种责任系同质补偿责任。[⑥]其四，此种责任因广告类别的不同而责任主体也不同。《食品安全法》以特别法的形式首次明确了食品广告中个人荐证者的虚假荐证责任，而《广告法》规定的责任主体则仅限于机构荐证者，个人荐证者无须担责，也就是说，目前大陆追究非食品广告例如医疗、药品以及保健品广告中个人荐证者的虚假荐证责任尚无明确的法律依据。 　　2.行政责任。《食品安全法》第94条第1款规定了“虚假宣传”的行政责任，未直接规定“虚假荐证”的行政责任。“虚假荐证”究其本质，仍属“虚假宣传”的范畴，因此，该款也可以作为追究虚假荐证行政责任的法律依据。依据该款的规定，其行政责任“依照《广告法》的规定给予处罚”，然而，《广告法》并未规定荐证者虚假荐证的行政责任。可见，大陆对荐证者的行政责任实际上持否定态度。 　　3.刑事责任。大陆《广告法》与《刑法》均未规定荐证者虚假荐证的刑事责任，[⑦]而《食品安全法》则实现了一定的突破。虽然其第98条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定并非专门针对荐证者，但该规定也为追究食品广告中荐证者虚假荐证的刑事责任提供了法律依据。 　　综上，大陆《广告法》未规定个人荐证者的虚假荐证责任，也未规定荐证者虚假荐证的行政责任和刑事责任，而《食品安全法》则针对上述问题在食品广告领域进行了有限的修正。作为虚假荐证责任领域的特别法，《食品安全法》的出台并不能从根本上改变大陆广告法的立法缺陷，在虚假荐证仍然具有一定普遍性的、与消费者权益乃至整个社会安全密切相关的医疗、药品以及保健品广告等诸多领域，要追究个人荐证者的虚假荐证责任以及追究荐证者虚假荐证的公法责任，目前仍然缺乏《广告法》的依据。整体而言，大陆关于荐证者虚假荐证责任的法律规定较为粗略。 　　（二）台湾地区关于虚假荐证责任的态度 　　台湾地区称虚假广告为虚伪不实的广告或引人错误的广告（简称不实广告），其对于不实广告规范的重点法律，首先当推台湾当局1991年颁布的《公平交易法》[⑧]。此外，台湾《消费者保护法》、《商品标示法》、《食品卫生管理法》、《药事法》、《化妆品卫生管理条例》等法律法规中也有针对不实广告的法律规范。2005年9月台湾行政院公平交易委员会颁布了《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》（以下简称《说明》），这是台湾地区首部以荐证广告为规制对象的法规。[⑨] 　　关于荐证者虚假荐证的法律责任，《说明》第五点明确规定：“荐证者与广告主故意共同实施违反本法之规定者，虽其本身不符合本法第二条第四款所称之事业定义，仍得视其从事荐证行为之具体情形，依广告主所涉违法条文并同罚之。[⑩]荐证者因上开（大陆称为“上述”，笔者注）情形而涉及其他法律之规范者，并可能与广告主同负其他刑事责任及民事连带损害赔偿责任。” 　　由此观之，在台湾地区，荐证者因虚假荐证也可能承担三种法律责任： 　　1.民事责任。其主要特征有四：其一，其强调荐证者与广告主主观上具有“共同故意”，共同过失不构成共同侵权。其二，其实行传统的过错责任，由受害人对荐证者主观上存在“故意”负责举证。其三，其侵害的客体为“双重客体”：既包括消费者权益，也包括经营者权益。荐证者因虚假荐证致消费者权益损害而与广告主承担连带赔偿责任，这是《说明》中的必然含义。问题是：因虚假荐证致经营者权益损害，荐证者是否也应承担连带赔偿责任？此属反不正当竞争（《公平交易法》称之为不公平竞争）层面上的损害赔偿问题，《说明》对此未作明确规定。由相关规定推知，台湾地区持肯定态度，主要理由有二：一是由《公平交易法》及《说明》的立法宗旨及精神观之，经营者的合法权益属于上述法律法规保护之列。《公平交易法》第1条明确规定：“为维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争，促进经济之安定与繁荣，特制定本法。”《说明》第一点“背景说明”中也明确指出：“代言广告之内容涉有虚伪不实或引人错误之情形，则民众因信赖代言人之荐证而购买该广告商品或服务者，不惟其消费权益难以确保，市场上其他正当经营之业者亦将遭受竞争上之不利益。因此，对于此种不实之代言广告内容，有必要进一步加以规范。”二是由《公平交易法》第31条“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负损害赔偿责任”观之，该“他人权益”从理论上讲包括经营者的权益，因为该法本身属于“反不正当竞争法”。其四，其允许实行惩罚性损害赔偿。《公平交易法》第32条规定：“法院因被害人之请求，如为事业之故意行为，得依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍。”依据荐证者与广告主连带责任的性质可知，受害人对于荐证者可主张惩罚性损害赔偿。当然，其是否得到支持由法院“依侵害情节酌定”。 　　2.行政责任。其主要特征有三：其一，荐证者主观上存在故意，即荐证者明知广告虚假仍参与荐证，并且与广告主为共同故意。由此推之，荐证者主观上存在过失包括重大过失时也不承担行政责任。其二，公平交易委员会采扩大解释的方法将荐证者纳入《公平交易法》的规制对象范围。其三，荐证者的行政责任依广告主的责任确定。依据《说明》第五点的规定，广告主虚假荐证广告的行政责任为：“得限期命其停止、改正其行为或采取必要更正措施，并得处新台币五万元以上二千五百万元以下罚锾。对于逾期仍不停止、改正其行为，或未采取必要更正措施者，得继续限期命其停止、改正其行为，或采取必要更正措施，并按次连续处新台币十万元以上五千万元以下罚锾，至停止、改正其行为或采取必要更正措施为止。”可见，荐证者与广告主的行政责任采“连续加重处罚”原则，此为台湾地区虚假荐证广告行政责任的显著特征，对于矫正并遏制虚假荐证行为及虚假荐证广告等大有裨益。 　　3.刑事责任。依据《说明》第五点的规定，荐证者承担虚假荐证刑事责任的法律依据为“荐证者与广告主故意共同实施违反《公平交易法》之规定而涉及其他法律之规范者”。此种刑事责任的主要特征有二：其一，其他法律有规范者，这里的“其他法律”是指《公平交易法》以外的法律，主要指台湾《刑法》及其他单行刑法与附属刑法等。《说明》作此规定符合台湾罪刑法定的原则。其二，主观上为故意，这就排除了荐证者因过失而获刑的可能性。 　　二、两岸荐证者虚假荐证责任制度之比较 　　两岸关于荐证者虚假荐证责任的规制既有共性也有个性。两岸均规定了虚假荐证的民事责任、行政责任及刑事责任；均规定了虚假荐证的民事责任系连带责任，其法理基础为共同侵权论，这是由虚假荐证责任的“主体的复数性、过错的共同性或行为的结合性、责任的整体性及连带性”等特征决定的。 　　由上述规范可知，两岸关于荐证者虚假荐证责任的规定存在诸多不同。 　　1.民事责任方面，在责任主体、客体要件、主观要件、归责原则、损害赔偿责任上皆存在区别。大陆虚假荐证民事责任的主体因食品广告以及非食品广告的不同而有所区别，前者除机构荐证者外还包括个人荐证者，后者则仅指结构荐证者；虚假荐证侵害的客体仅限于消费者权益；其不强调荐证者的主观过错；其归责原则为无过错责任原则；其损害赔偿责任为传统的补偿性赔偿。台湾地区虚假荐证民事责任的主体则不因广告类别不同而有所区别，其既包括机构荐证者也包括个人荐证者；虚假荐证侵害的客体既包括消费者权益也包括经营者权益；其主观要件仅限于“故意”；其归责原则为过错责任原则；其损害赔偿责任既包括补偿性赔偿也包括惩罚性赔偿。 　　2.行政责任方面，大陆实际上持否定态度，台湾地区则予以充分肯定。 　　3.刑事责任方面，大陆仅规定了食品广告中的刑事责任，非食品广告中的荐证者无须承担虚假荐证的刑事责任；台湾地区则不区分广告类别而统一规定了相应的刑事责任。 　　可见，两岸关于荐证者虚假荐证责任的态度迥异，大陆采有限承认原则，而台湾地区则采完全责任原则。比较而言，大陆的相关规定较为粗略，台湾地区的相关规定则较为完善。[11] 两岸对于荐证者虚假荐证责任的规定个性多于共性，对其个性特征予以评析更具有比较法的价值。 　　1.民事责任方面。其一，关于责任主体之个人荐证者。个人荐证者与机构荐证者本质相同，皆属于广告荐证者，二者在虚假荐证广告中发挥的作用也相同，其自然应承担相同的法律责任。大陆《广告法》关于个人荐证者规范的缺失凸显立法之缺陷，《食品安全法》所做的积极修正具有重要的现实意义和进步意义，而台湾地区的规定则更符合法律平等追责的原则。其二，关于客体要件之经营者权益。判断经营者权益是否应成为虚假荐证责任的客体，其基本标准为法律的公平原则。若经营者权益已具备“消费权益”的属性（如下文所述），则与消费者权益具备了平等保护的基础。将“非经营”状态下的经营者权益纳入虚假荐证责任保护的范围，进行平等保护，符合法律公平之理念。在此问题上，两岸立法存在性质相异之不足：大陆立法“减压过度”，台湾立法则“负担过重”。其三，关于主观要件。过错作为损害发生的原因，令荐证者在有过错的情形下承担责任，符合传统民事责任的归责要求，同时，以过错作为归责事由来确定行为人的责任，也最具道德上的说服力。过错既包括故意，也包括过失。就荐证者而言，令其在仅有一般过失时也承担责任未免过重，衡平起见，这里的过失可界定为重大过失。[12]在此问题上，大陆立法不强调荐证者的主观过错过于严格，而台湾地区将其局限于“故意”之情形也不尽周延。其四，关于归责原则。归责原则本质上系一种价值判断标准。确定荐证者虚假荐证责任的归责原则，应兼顾民法的公平与自由原则：既要保护受害人的合法权益，也要维护行为人的行为自由。在此问题上，大陆立法的无过错责任过于严格，有约束行为人自由之嫌，而台湾地区的过错责任则因受害人的举证负担问题而不利于受害人权益的保护。比较而言，过错推定责任当为虚假荐证责任的理想归责原则。法律在推定荐证者有过错之时，赋予其举证反驳的权利，给无过错的荐证者免责的机会，也使不能证明自己无过错的荐证者承担责任，对权益受损的消费者进行补救。该种归责设计既有利于保护消费者权益并规范荐证者的行为，也不会不当约束荐证者的行为自由，能够很好地平衡消费者、荐证者以及社会之间的利益关系。其五，关于损害赔偿责任。损害赔偿作为民事责任的实质救济手段，集中体现了民事法律的规范功能。虚假荐证系典型的欺诈行为，侵权是其基本特征，加害人的主观恶性较大，社会危害性很大，容易造成区域性、群体性权益侵害等大规模侵权现象。因此，对其适用惩罚性赔偿已具备现实与法理基础。在此问题上，大陆立法单一的同质补偿救济的缺陷显而易见，而台湾地区的惩罚性赔偿规定则体现了先进的立法理念。当然，台湾地区未对惩罚性赔偿责任的具体适用进行明确界定也不尽周延，理由下文另述。 　　2.行政责任与刑事责任方面。显然，仅民事责任不足以发挥其教育、预防及制裁虚假荐证的法律功能，司法实践中虚假荐证广告的屡禁不止即很好的例证；同时，对荐证者的虚假荐证行为追究行政与刑事责任，也无法理上的障碍。在此问题上，大陆《广告法》付之阙如，《食品安全法》的态度也不够明确，而台湾地区的规定则较为全面。值得一提的是，台湾地区规定的 “连续加重处罚”原则对于矫正并遏制虚假荐证及虚假荐证广告不失为一种良策，大陆立法可以有区别地予以借鉴。[13] 　　三、两岸关于荐证者虚假荐证责任立法之检讨 　　许多规范的制度，均会经历一个不尽规范的阶段，这是由立法主体的主观性、立法环境的局限性、规制对象的复杂性、变化性以及制度本身的确定性、滞后性等因素所决定的，荐证者的虚假荐证责任制度也不例外。基于批判考察的视角，有必要从应然层面对两岸荐证者虚假荐证责任的相关立法进行审视。 　　（一）大陆虚假荐证责任的立法不足及其完善 　　结合前述规定及评析，借鉴台湾地区成功的立法经验，大陆立法在以下方面存在不足并亟待完善： 　　1.民事责任 　　第一，责任主体范围狭窄。尽管《食品安全法》首次规定了个人荐证者的民事责任，但这不能改变大陆立法关于虚假荐证责任主体范围过窄的缺陷。《广告法》仅规定了机构荐证者的虚假荐证责任，而未规定个人荐证者的责任，这是大陆广告立法的重大缺失，已饱受学界诟病。笔者认为此种规定从法理角度而言违反了法律的平等追责原则。机构荐证者因为虚假荐证行为而承担法律责任，个人荐证者因为同质行为则没有理由不承担责任。此立法之不足无异于赋予个人荐证者做虚假荐证无责之特权，与权利义务相统一的法治原则相悖，也有违法律公平正义的理念。实践中，此种规定直接导致学界、坊间对于个人荐证者虚假荐证责任的争议，相关立法之不足可谓是引发此种争议的“始作俑者”。完善虚假荐证责任制度，首先应完善《广告法》的责任主体制度，将个人荐证者明确列为虚假荐证责任的主体。 　　第二，客体要件不周延。大陆立法仅规定了荐证者侵害消费者权益时的虚假荐证责任，未规定侵害经营者权益时的责任。现实生活中，经营者非以生产目的而购买广告商品或接受服务的情形越来越多，例如经营者基于为员工发放奖励、福利等目的而购买广告商品或接受广告服务，此时的经营者实际上已具有“消费者”的身份，然而，按照目前大陆相关法律的界定，经营者并不能因此而获得法律意义上“消费者”的地位。实际上，在虚假荐证致害方面，消费层面上的经营者与消费者一样，皆处于受害者的地位。令荐证者对经营者的“消费权益”承担责任，符合法律平等保护的精神，立法与实践中也无区别保护的必要。并且，将经营者的“消费权益”纳入虚假荐证责任的客体要件，也有利于遏制虚假荐证广告，维护公平、正当的市场竞争秩序。当然，对经营者的“消费权益”进行保护，并不意味着荐证者须承担反不正当竞争层面上的法律责任。否则，不但违反竞争法关于不正当竞争责任主体要件的规定，也会不当加重广告法的规范负担。完善虚假荐证责任的客体要件制度，建议将经营者的“消费权益”也纳入荐证者虚假荐证责任的客体范围。 　　第三，归责原则不尽完善。大陆立法确立了荐证者虚假荐证的无过错责任过于严格，有加重荐证者负担之嫌，会不适当地约束其行为自由。一般认为，无过错责任的理论基础为高度危险论或者危险论，[3]其基本思想在于“不幸损害”之合理分配，乃基于分配正义之理念。[4]现代侵权法更看重的是风险的合理分配和交易安全的维护，不仅具有保护权利的功能，还应具有维护行为自由的功能，两者必须兼顾，[5]进而实现社会的公平与正义。“如一概采取无过失责任主义时，则直接对于个人之自由活动，发生妨碍，间接对于社会之进步，亦必发生阻挠也”。[6]建议立法将荐证者虚假荐证责任界定为过错推定责任，在赋予其行为自由之时也进行适当约束，令其承担必要的负担。对于荐证者主观过错的要件，以故意与重大过失为限。 　　第四，损害赔偿责任不够周延。大陆立法未规定荐证者虚假荐证的惩罚性赔偿责任，尽管从法理上讲也未明确将其排除，但现实生活中虚假荐证广告侵权适用补偿性赔偿似乎更符合大陆立法与司法的逻辑思维。而事实是，部分虚假荐证广告的恶意侵权已具备适用惩罚性赔偿的现实与法理基础。[14] 建议大陆立法有限制地引入惩罚性赔偿制度。笔者主张依据侵害客体的不同而区别适用，即在虚假荐证恶意侵害消费者权益时可适用惩罚性赔偿，而在侵害经营者的“消费权益”时不宜适用。立法与司法实践中应慎重其适用条件以免被滥用而造成新的不公。 　　2.行政责任 　　大陆立法对于荐证者虚假荐证行政责任的规定处于实质缺位状态。现在，有观点质疑荐证者承担行政责任的合法性问题。笔者认为，讨论荐证者是否应承担虚假荐证的行政责任，关键在于其是否属于广告监管的对象。广告行政监管的目的之一在于查处并取缔内容不真实、不合法的虚假广告，包括虚假荐证广告。《广告法》第3、4条明确规定：“广告应当真实、合法；广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”这不仅是对广告主的要求，也应该是对荐证者的要求。因此，荐证者属于广告监管的对象。并且，荐证者的荐证行为系荐证广告中的核心组成部分，生活中部分荐证者荐证行为的职业化也使得对其进行行政监管成为必要。如果说，荐证者为广告主利益的代言人，那么，在其从事虚假荐证侵害消费者乃至社会公共利益时，政府有义务作为消费者或社会利益的代言人，追究虚假荐证的行政责任。因此，对于荐证者承担行政责任并无法理上的障碍。就虚假荐证的行政责任形式而言，“没收荐证者的广告费用”已成为各国的通例。因此，笔者主张荐证者的行政责任主要为没收广告费用，可以并处罚款。当然，如果令荐证者在仅有一般过失时也承担责任也有失公平。因此，主张将其主观状态界定为“故意与重大过失”。 　　3. 刑事责任 　　尽管《食品安全法》从形式上确立了食品广告中虚假荐证的刑事责任，但依据大陆《刑法》的相关规定及罪刑法定的刑法原则，荐证者最终并不承担虚假荐证的刑事责任。大陆《刑法》将荐证者排除在虚假广告罪的主体范围之外，其不足之处也很明显。从法理上讲，社会危害性的有无是区分违法行为与合法行为的重要标准，而社会危害性的大小则是界定违法行为法律责任的重要依据。部分荐证者的虚假荐证行为具有严重的社会危害性，这是追究其刑事责任的法理基础。尽管实践中荐证者因虚假荐证而获刑的可能性极小，但增加此类规范的法律震慑意义重大。完善荐证者虚假荐证的刑事责任，符合法律责任的教育、预防及制裁功能。对于荐证者的主观过错，建议以“故意”为限。 　　（二）台湾地区虚假荐证责任的立法不足及其完善 　　较大陆立法而言，台湾地区的虚假荐证责任制度相对比较完善，但也存在以下不足需要进一步加以规范： 　　1.民事责任不够周延 　　第一，主观要件方面。台湾地区将荐证者的过错责任仅限于“故意”之情形，其保护荐证者行为自由、促进广告活动繁荣的立法初衷值得肯定，但此规定并不周延，这将为主观上存在重大过失的荐证者推卸责任提供法律依据，有违民法的公平原则。同时，此种规定也不符合现代雇主责任的发展趋势。[15] 　　第二，客体要件方面。台湾地区不对经营者权益作“经营”与“消费”层面上的区分而进行统一保护，有加重荐证者责任之嫌。建议其将经营者权益限定为经营者的“消费权益”，而其他层面上的经营者权益则交由竞争法或债法调整。 　　第三，归责原则方面。台湾地区实行过错责任原则，由消费者负责举证。在消费者的弱势地位、信息不对称以及过错的主观性、抽象性等因素面前，举证负担过重，不利于对消费者权益进行保护。建议台湾地区将荐证者的虚假荐证责任界定为过错推定责任，令荐证者承担必要的负担以衡平消费者弱势地位所带来的不利影响；同时，将过错拓展至“故意与重大过失”。 　　第四，损害赔偿责任方面。台湾地区规定了虚假荐证的惩罚性赔偿责任，然而其未进行消费者权益与经营者权益的客体要件区分则显得不尽周延。依传统的惩罚性赔偿理论，一般认为其主要适用于加害人恶意侵害弱势群体权益时的情形，台湾地区未进行消费者与经营者的对象区分，在司法实践中容易造成惩罚性赔偿的过度适用，反而弱化了该制度本身的救济功能，也会间接提高广告行为的成本，进而不适当地约束行为人的行为自由。虚假荐证适用惩罚性赔偿，应严格限制其适用范围及条件。 　　此外，就《说明》第五点的语言描述而言，笔者认为也存在不妥。该点对于荐证者民事责任的规定可归纳为“荐证者与广告主故意共同实施违反《公平交易法》之规定而涉及其他法律之规范者，可能与广告主同负民事连带损害赔偿责任”。这里的“其他法律”仅从字面上理解是指《公平交易法》以外的法律，主要指台湾《民法》及其他相关法律。实际上，《公平交易法》中设专章规定了违反该法的民事损害赔偿责任，包括不实广告侵权的损害赔偿责任。就不公平交易层面上的损害赔偿规定而言，《公平交易法》的相关规定系台湾《民法》的特别法，自然应优先适用。此外，广告主虚假荐证广告的民事责任依据《公平交易法》确定，依荐证者与广告主连带责任的性质可知，《公平交易法》的相关规定自然也适用于荐证者。因此，《说明》第五点的语言描述不尽准确。当然，对“其他法律”采扩大解释而将《公平交易法》包含在内似乎是《规范》应有的含义，然而，基于立法语言的准确性要求，建议将“其他法律”修正为“本法及其他法律”。 　　2.行政责任不尽合理 　　台湾地区规定荐证者虚假荐证的行政责任参考广告主的行政责任确定，笔者认为并不恰当，主要原因在于广告主的行政责任中除罚款外还有责令停止发布、发布更正广告等责任形式，后两种形式显然不适用于广告荐证者。并且，台湾地区规定的“连续加重处罚”原则对于荐证者也无实行的必要。当然，此种批判系基于立法语言要求严谨之目的。此外，台湾地区将荐证者的行政责任仅限于“故意”也有失周延，这将为主观上存在重大过失的荐证者推卸责任提供正当依据，建议立法进行相应调整。 　　3.刑事责任形式阙如与实质缺失 　　与大陆立法专门规定虚假广告罪不同的是，台湾地区并未规定不实广告罪，因不实广告而获刑之罪，主要依台湾《刑法》（2007年6月修正）第339条规定的“诈欺罪”。实际上，诈欺罪与不实广告罪的区别非常明显，主要表现为二者侵害的客体不同：前者是公、私财物的所有权，后者是相关部门对广告活动的管理制度和消费者的合法权益。前者属于侵犯财产类犯罪，后者属于扰乱市场秩序类犯罪。因此，以诈欺罪涵盖不实广告罪具有先天的理论缺陷。 　　此外，尽管《说明》规定了特定情形下虚假荐证的刑事责任，即“荐证者与广告主故意共同实施违反《公平交易法》之规定而涉及其他法律之规范者，可能与广告主同负刑事责任”，此种责任并非实质意义上的不实广告罪。如前所述，此“其他法律”是指《公平交易法》以外的法律，主要指台湾《刑法》及其他单行刑法与附属刑法等。台湾《刑法》并未规定“不实广告罪”。实际上，在台湾地区规制不实荐证广告的相关立法中，仅《专利法》（2001年修正）及《商标法》（2002年修正）中涉及不实广告刑事责任的规定，其他法律中均无不实广告刑事责任的规定。即使是《专利法》及《商标法》中涉及不实广告刑事责任的相关规定，也只能界定为以不实广告之手段侵犯知识产权的犯罪。尤其要说明的是，台湾地区2003年修正的《专利法》与《商标法》已删除或变更因不实广告侵犯专利或商标而获刑的规定。此外，《公平交易法》也未直接规定不实广告的刑事责任。因此，可以认定台湾地区并无“不实广告罪”，因不实广告所涉之罪主要是台湾《刑法》规定的“诈欺罪”。[16] 建议台湾立法作相应完善，理由如前述。 　　结 语 　　任何法律制度都应“表明和记载经济关系的要求”[7]。由于虚假荐证容易导致社会性权益侵害，这就使得其法律救济应具有社会性特征：既包括私域救济，也包括公域救济。就“三鹿门”事件而言，过多地讨论代言人（荐证者）应不应该承担责任似乎并无太大的理论与实践价值。在一个崇尚善法、公平、正义的社会，我们更应关注代言人（荐证者）承担何种责任、何时承担以及如何承担等问题。对此，刚刚通过的大陆《食品安全法》已经给出肯定的答案，《食品安全法》的此种规定也因“三鹿门”事件的发生而具有了特别的意义。整体而言，两岸立法对待荐证者虚假荐证责任的态度迥异，其相关规定均存在某些不足，需要进一步加以完善。对此，两岸应作出积极的立法与司法回应，以契合社会经济生活发展的需要。[page]

【作者简介】
于林洋（1975- ），男，山东平度人，玉溪师范学院政法学院副教授，西南政法大学民商法博士研究生，研究方向：民法、亲属法、继承法。

【注释】
基金项目：本文为2007年度云南省教育厅科研基金重点项目《虚假医药广告侵权民事救济研究》（07Z40232）研究成果之一。
[①] 2008年9月11日，甘肃、陕西、宁夏、湖南、湖北、山东、安徽、江西、江苏等地报告多例婴幼儿泌尿系统结石病例，调查发现患儿多有食用三鹿牌婴幼儿配方奶粉的历史，经国家质检总局、卫生部等部门调查，原石家庄三鹿集团股份有限公司生产的三鹿牌婴幼儿配方奶粉中含有有毒有害的非食品添加剂—三聚氰胺。（参见马慧娟：《三鹿事件回顾》，载《中国青年报》，2009-01-01）截至2008年9月17日８时，全国各地共报告临床诊断患儿6244名。国家质检总局对包括蒙牛、伊利、雅士利等109家企业生产的491批次的婴幼儿配方奶粉中三聚氰胺的含量进行专项检验，其中有22家企业的69批次产品检出了含量不同的三聚氰胺，检出不合格产品的企业约为20%。（参见新华网：《“三鹿事件”截至目前各地报告临床诊断患儿6244例》，http：//www.he.xinhuanet.com/news/2008-09/17/content_14423457.htm）截至2008年9月21日上午8时，全国因食用含三聚氰胺的奶粉导致住院的婴幼儿1万余人，官方确认4例患儿死亡。（参见马慧娟：《三鹿事件回顾》，载《中国青年报》，2009-01-01）“三鹿门”自此成为三聚氰胺毒奶粉事件的代名词。
[②] 具体内容参见中国人民大学民商事法律科学研究中心等举办的“‘三鹿门’法律问题专家研讨会”会议记录，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=41242，2008-10-19。
[③] 荐证广告并不是祖国大陆既有的法律术语，而是我国台湾地区广泛使用的一个法律和学术用语。本文采纳这一术语的理由，在于其能够准确和科学地表述此类广告的性质：推荐或证明。从学理角度而言，代言广告、推荐广告、证明广告或证言广告等名称都存在明显不足。“代言、推荐、证明、证言”的意思均不完整，而“荐证”一词从字面解释，应当包括了推荐与证明，而且与我们通常使用的“见证”或者“鉴证”这两个大陆地区固有的法律术语同音，某种意义上也有一定的异曲同工之效。并且，该术语在广告业已经相当发达的台湾地区被广泛使用，我们直接引进并使用这一术语，也有利于学术交流，如果对这类祖国大陆没有统一明确规定的概念另行“创造”一个术语，并非是一个合理的选择。
[④] 《食品安全法》于2009年2月28日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，将于2009年6月1日生效。该法首次确立了个人荐证者的虚假荐证责任。
[⑤] 《食品安全法》第94条第2款规定：“违反本法规定，食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会以广告或者其他形式向消费者推荐食品的，由有关主管部门没收违法所得，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级或者撤职的处分。”上述行为系违法荐证行为，不一定是虚假荐证。因此，不能认为该款是关于虚假荐证行政责任的规定的。
[⑥] 尽管《食品安全法》确立了“十倍赔偿”的惩罚性赔偿责任，但其主体并不包括荐证者。依据该法第96条第2款的规定，其责任主体仅限于生产者和销售者。
[⑦]《刑法》第222条规定了“虚假广告罪”，但该罪的主体仅限于“广告主、广告经营者以及广告发布者”，不包括荐证者。
[⑧] 该法目前已经过1999、2000、2002年三次修正。
[⑨] 该委员会于2007 年5 月对《说明》进行了修正。《说明》分为七部分，分别为“背景说明”、“名词定义”、“广告主对荐证者信息之真实原则”、“荐证广告之商品或服务涉及违反《公平交易法》之行为态样”、“违反《公平交易法》规定之罚则与法律责任”、“荐证广告之规范竞合与处理”及“附则”。为直观、清楚地说明问题，《说明》中还附有十六个有关荐证广告的范例。
[⑩] 这里的本法指《公平交易法》，该法第二条第四款规定：“本法所称事业如左：……四，其他提供商品或服务从事交易之人或团体”。
[11] 当然，台湾地区的相关规定也存在不周延之处，笔者将在下文中专门论述。
[12] 当然，此种界定涉及到司法实践中关于“重大过失与一般过失” 的区分标准或对“重大过失”的界定问题。笔者认为：重大过失是指违反普通人最低限度注意义务的过失，判断标准为：如果荐证者仅用一般人的注意即可预见其行为后果而怠于注意，为重大过失；与此对应，一般过失是指违反较高注意义务的过失。
[13] 笔者主张对广告主、广告经营者、广告发布者的行政责任可借鉴“连续加重处罚”原则，而对于广告荐证者的行政责任，笔者认为无适用“连续加重处罚”原则的必要，这是由上述主体承担行政责任方式的不同所决定的。
[14] 尽管大陆立法也确立了惩罚性赔偿责任如《消费者权益保护法》规定的双倍赔偿责任，但现实生活中适用惩罚性赔偿的案例却少之又少。这既有立法认同、法制观念、法治环境等因素的影响，也有消费者维权意识薄弱等方面的原因。笔者主张对虚假广告恶意侵权有条件地适用惩罚性赔偿（参见于林洋、马慧娟：《虚假广告侵权应适用惩罚性赔偿》，载《中国公证》，2006年第10期）。
[15] 依《说明》之规定，荐证者无须承担过失状态下的民事责任。从劳务关系的角度看，荐证者与广告主之间形成雇佣关系。依雇主责任理论，荐证者过失状态下的虚假荐证民事责任由其雇主即广告主承担。强调非故意状态下荐证者的“雇主责任”有利于保护荐证者的行为自由。不过笔者认为《说明》之规定亦有不妥，因为其未区分重大过失与一般过失而统一适用雇主责任，有违民法的公平原则。笔者主张仅在荐证者存在一般过失时适用“雇主责任”，而存在重大过失时应由荐证者与广告主承担连带责任。要说明的是，这里的责任承担是从终极意义上而言的，即雇员的侵权责任最终是由雇主或雇员单独承担抑或是二者共同承担的问题。实际上，台湾《民法》关于雇主责任的规定并没有排除雇员的过失责任，其第188条规定：“受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。”可见，《说明》系对台湾传统雇主责任的一种修正，其合理性值得商榷。[page]
[16] 至于因不实广告能否构成台湾《刑法》第339条规定的“诈欺罪”，台湾学界与司法界曾一度存在争议（参见李莉玲：《公平交易法第二十一条不实广告之研究》，国立台北大学法学系硕士班公平交易法专题研究论文，2002年12月13日）。现在，台湾学界与司法界均认同特定情形下的不实广告可以构成“诈欺罪”。

【参考文献】
[1] 行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明[J].行政院公报，2005，（181）.
[2] 成靖.论荐证广告的法律规制[J].政治与法律，2007，（5）.
[3] 王胜明.道路交通事故赔偿制度的演变和立法思考[EB/OL]. http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=38477/2008-7-1.
[4] 王泽鉴.侵权行为法：第一册[M].北京：中国政法大学出版社，2001.16.
[5] 王利明.侵权行为法研究：上卷[M].北京：中国人民大学出版社，2004.231.
[6] 郑玉波.民法债编总论：修订二版[M].北京：中国政法大学出版社，2004.122.
[7] 马克思恩格斯选集：第3卷[M].北京：人民出版社，2002.76.