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论古希腊法对大陆法私法形成的贡献(下)

来源:找法网 2011-01-29 14:49:09阅读数:

第三节古希腊法律制度确立了大陆法私法基础原则及主要框架 人们往往津津乐道于古希腊哲学思想和民主共和制度,但是却无视这些成就的法律基础及其影响。可以想象,没有一种
第三节 古希腊法律制度确立了大陆法私法基础原则及主要框架

  人们往往津津乐道于古希腊哲学思想和民主共和制度,但是却无视这些成就的法律基础及其影响。可以想象,没有一种私法文化(或者说权利文化)的底蕴和坚实的法制基础,古希腊哲学和民主政治不可能发展得如此完美;同时,在这种哲学指导和民主政治之下,特别是在人们交往频繁、商事活跃的城邦中,私法制度也不可能是一片空白。实际上,古希腊法律制度中,私法同样也占有重要地位。起草《拿破仑法典》三稿的委员会主席冈巴塞莱斯曾说:“对个人与社会而言,三件事是必需和充分的:成为自己的主人;有满足自身需求的财物;能够为其最大利益处分其人身和财物。因此,所有的民事权利都可归结为自由权,所有权和契约权。”[85]古代希腊的私法制度在此方面的发展,为罗马法、甚至是整个西方私法的发展,确立了一些基本原则和制度框架;尽管这些原则和制度还远未达到大陆法私法所应具有的完整和细腻的程度,但却契合了私法的理念和精神,为大陆法私法以后的发展找到了不会迷失的家园。

  一、私法的基本原则

  那么,古希腊人到底为大陆法私法确立了什么样的基本原则?我们还是从罗马法中关于权利的表达(也是法律的基本原则)说起。在对权利的表达中,《民法大全》所称的三个古典公式实际上是古希腊自然法哲学正义观的明确阐述。《法学总论》说:“法律的基本原则是:为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分。”[86]这就是乌尔比安关于权利的三个公式:(1)正直地生活;(2)不侵犯任何人;(3)把各人自己的东西归给他自己。罗斯科?庞德教授说,这种法律原则是古罗马的法律天才们将“维护社会现状的司法观念”付诸实践的结果,而“我们不难发现,这里具有那种旨在维护和睦的社会秩序的希腊哲学思想”[87].

  哲学家康德(Immanuel Kant,1724—1804年)从倡扬权利的角度对这三个公式进行了新的论述,认为“正直地生活”包含的潜台词是:“不能把自己仅仅成为供别人使用的手段,对他们说来,你自己同样是一个目的”;而“把自己的东西给自己”的说法很荒唐,因为不可能把已有的东西“给”他自己,只是进入一种状态,“在那儿,每人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯。”[88]例如,在罗马法中,家父有解放家子的权利,这种权利是通过家父“给”的。但是,“雅典男性成年后(17周岁、18周岁)即完全摆脱家父的控制,在通过由家父或监护人及立法大会主持的市民资格考察以后,即可获得独立权利而登记造册”[89].这样,也就没有象罗马法那样存在一个家父解放家子的程序,而是权利主体自然地进入的一种拥有权利的状态。这种对于权利的尊重在古罗马早期的军事专制下是无法产生的,其有赖于热衷于民主和自然权利的希腊城邦民主共和制的培植。

  由此可以理解,在表达权利的三个古典公式中,第一个公式看似对人的义务要求,实则表述了一种权利;第二个公式则是于此权利之下引申出的责任;第三个公式是法律所要达到或营造的一种状态和秩序。由于前两个公式是指人们的一种权利或行为准则及其延伸的意义,因此,它实际上是表达了一个原则:在不损害别人的前提下,人们可以以自己的行为或方式生活。这一个颇有些道德意味的警句就是人们的生活准则,也是私法生活中“诚实生活”的行为原则。第三个公式描述的是一种秩序状态,也是私法生活的秩序准则。对这种正义秩序,柏拉图曾说过:“人人都做自己的工作而不要作一个多管闲事的人;当商人、辅助者和卫国者各做自己的工作而不干涉别的阶级的工作时,整个城邦就是正义的。”[90]简言之,“正直生活,各归其所”!这构成了古希腊自然思想的通俗表达,也是人类对正义的不懈追求。正是这种正义观,“给以后的罗马法学铺平了道路”[91].其实,由于人们常常将“各归其所”的秩序原则与一种正义观联系在一起,所以我们往往容易忽视了它所包含的具体的、特别是在私法学上的寓意。实际上,古希腊人的这种“各归其所”的状态秩序与东方人在这方面的寓意是大相径庭的;它建立在人本身就存在“各有所长”的信念之上。这一点,我们在随后的分析中会论述到。

  接下来本人想强调的是,这两个私法生活的基本原则-“诚实生活”的行为原则和“各得其所”的秩序原则-如果没有一定的前提条件如财产私有制为基础,则只能说明是一种宗教劝善或者是一种政治秩序。所以柏拉图在《理想国》中大谈这种正义的时候,同时可以主张实行公有共妻制。而从氏族社会到城邦政治,财产是否公有问题是一个争议的焦点。亚里士多德对柏拉图早期的这种公有主张进行了抨击。[92]他在《政治学》第2卷开首便针对柏拉图在《理想国》中的共妻、公有制提出了异议,认为建立公妻制要发生诸多纠纷,而土地公有在自耕农中就会引起重大纠纷。“他们如果在劳动和报酬之间不得其平,则多劳而少得的人就将埋怨少劳而多得的人”[93].相应地,财产私有则会使人感到“人生的快乐”:“某一事物被认为是你自己的事物,这在感情上就发生巨大的作用。人人都爱自己,而自爱出于天赋,并不是偶发的冲击”[94].而事实上,当时希腊城邦大部分都已是私有制,而只有象斯巴达、戈丁等一度还有一些集体所有制的形式保留[95];而在整个希腊世界中,个人所有权已经为人们所熟悉。从公有到私有的确立,解决了私法存在的经济基础,也为私法的发展确立了一个发展方向。

  不过,私有财产制还仅仅是私法生活中这两个具体原则所需要的条件的一种表现;在私有财产制度的背后存在一个更大的命题-即实现个体的个人权利是一切制度的基础,这是私法生活中以“私的东西”为本位的一种理念。这才是私法的最为基础性的原则或前提。这里,我们不妨以苏格拉底对“城邦正义”的论述进行分析。

  在柏拉图《理想国》第2卷中,苏格拉底从一个城邦的形成论述了“城邦正义”。[96]首先,他论述了建立城邦的缘起和目的。他说,“之所以要建立一个城邦,是因为我们每一个人不能单靠自己达到自足,我们需要许多东西。”因此,“我们邀集许多人在一起,作为伙伴和助手,这个公共住宅区,我们叫它作城邦。”[97]这表明,城邦建设的目的是为了每个个体自身的多种需要,其出发点既不是宗教目标,也不是什么政治原因。 接着,苏格拉底论述了人们的一些具体需要。我们可以将这些需要分为三个层次:第一个层次是生存意义上的,如城邦需要粮食、住房、衣服和其它等;第二层次是生活意义上的,也可以分为物质享受类型(如酒、紫杉、调味品、香料及“桃金娘叶子的小床”等)和精神享受类型(如亲情、赞美诗、乐队、绘画及装饰物等)两种;第三层次才是安全(军队)、秩序维护(法官)和教育(包括身体、心灵和真理性认识等方面)。这种分层可能是反映私法与公法思想的最早记载,也是西方法治国家建设的基本理论。前两个层次构成了市民生活的私法问题;第三层次所表述的是一个公法问题。而且,古希腊人突出个体需要和私人性的东西不仅仅表现在这种分层上(前者私法问题是后者公法问题的逻辑起点和归属),还表现为:在论及个体到整体(即城邦)需要时,其中包含了一些大陆法私法的“自然而然的”或者称“不得不如此的”走向问题。 例如,苏氏认为,为了满足需要而生产出“又多又好”的东西,人们至少要考虑三个因素。第一,每个人的性格和能力不同。所谓“我们大家并不是生下来都一样的。各人性格不同,适合于不同的工作。”[98]第二,干什么事情都存在一个最佳时节和时机问题。“一个人不论干什么事,失掉恰当的时节有利的时机就会全功尽弃。”[99]第三,人们只有“放弃其它的事情,专搞一行”[100],才能保证每样东西达到最多、最好。对这些因素的考虑,在今天已经是不能算作什么了;但是,如果考虑到早期人们认识水平和社会生活较为低下的技能要求的话,这种考量无疑是需要相当的智识才能完成。尤其难能可贵的是,所考虑的这些因素,主要是从人的自然属性和能力出发,并没有附加更多的宗教、种姓和“意识形态”色彩的东西(这就很不同于东方文化中的秩序要素)。这三个方面因素的考量就表明,那时的人们已经开始进行“专业化”分工,而与此相伴而来的则必然是交换的产生。并且,“交换显然是用买和卖的办法。”[101]这是商品经济社会里人们的交往方式。进而,由于买卖和交换的需要,也就必然需要“商人”:包括城邦内从事交易的“店老板”(或称“小商人”)和城邦之间从事贸易的“大商人”。这就形成了商品经济社会中的主体-商人。同时,由于商业贸易的需要,自然地,城邦必须建立在适合贸易发展的地方。因为“把城邦建立在不需要进口货物的地方,这在实际上是不可能的。”[102]这是商品社会中市场形成的地理要素。[page]

  这样,我们将上面的论述加以简化以后就可以发现,一旦我们将满足或实现个体的需要即私人性的东西确定为社会生活的目标,私法之繁荣似乎是一个必然的过程。因为:要生产又多又好的东西就必须进行专业化分工;专业化分工就必然导致用买卖方式进行交换;由于交换和贸易的需要就会产生商品社会的主体即商人;而商业贸易的需要也就必然驱使人们寻找适合交易的地方,从而逐渐形成市场。反过来,由商品、商人、市场及其相关行为规则又强化了人的需要即个体欲望,并促使人与人之间平等性观念进一步增长和发展。当然,有的人也许会因此将私法之原则定位在生产“又多又好”的论述上,进而得出私法的首要原则是效益原则。但是,正如亚里士多德所说,“那占主导地位的技术的目的,对于全部从属的技术的目的来说是首要的。因为从属的技术以主导技术的目的为自己的目的。”[103]实际上,这里效益的考虑仅仅是具有工具性的,它服务于为了最大限度地满足每个人个体的多种需要;也就是说,私法的基础性原则是以个体的私的本位为基本理念,也是私法发展的前提和出发点。不过,这并不排斥在此理念之下存在多种具体原则和手段。

  由此可见,私法的首要原则或者称基本理念是满足个体需要的“私的本位”,而于此之下的基本原则就是以“诚实生活”为内容的行为原则和以“各得其所”为内容的秩序原则。这也构成了大陆法私法在以后发展的主要方向和线索。而归其一点,这都来自于古希腊思想中最吸引人的地方-即它以人为中心,而不是以上帝为中心的。苏格拉底之所以受到特别尊敬,正如西塞罗所说,是因为他把哲学从天上带到地上。人文主义者不断反复要求的就是,“哲学要成为人生的学校,致力于解决人类的共同问题。”[104]换句话说,你自己就是一个目的!-这构成了法律的起点和终点。

  二、私法理念对制度形成的影响

  实际上,将自己就看成一个目的或者是以私的本位为私法的基本理念,它包含了两个方面的内容:一方面是以自己外在的客观需求为自己行为的出发点;另一方面是以自己内在的主观感受为自己行为的出发点。显然,前者是物质性、制度性的;而后者则是意识性、观念性的。一种理念如何影响制度的形成,从上面的论述中比较容易找到前者对制度造成的痕迹或影响;相对而言,后者作为一种观念性的东西,它对制度的影响则不是那么容易显现。这里,我们不妨用亚里士多德的“行为交往理论”来加以说明。

  在私法或民法生活中,能够体现人们交往与流通的莫过于债的关系理论。由契约和侵权赔偿规则是否形成了希腊人“债”的概念及相应的制度呢?尽管制度史的研究似乎尚不能证明其已经发展到何种程度;但是,毫无疑问,如前所述,这种观念以及于观念之下的一些规则是存在的。结合制度存在的哲学基础和社会物质条件来看,我们发现古希腊社会的思维方式和私的理念,为“债的关系”的理论的形成创造了条件,对大陆法后来的制度发展有着重要的影响。 亚里士多德在他的《尼各马科伦理学》中,将公正(或正义)及“相应的公正事情”分为两种类型:一类是表现在“荣誉、财物以及合法公民人人有份的东西的分配中”;另一类就是“在交往中提供是非准则”,也就是亚氏的“行为交往理论”[105].这是亚氏的一个重要理论,构成我们对正义或公正看法的一个基点。

  另一类则是在交往中提供是非的准则。而后者又分为两类,或者是自愿的交往,或者是非自愿的交往。自愿的交往,如买卖、高利贷、抵押、借贷、寄存、出租等等。(这类交往所以称为自愿,因为它们是以自愿开始的。)而那些非自愿的交往,则有的在暗中进行,如偷盗、通奸、放毒、撮合、诱骗、暗算、伪证等等;有的则通过暴力进行,如袭击、关押、杀害、抢劫、残伤、欺凌、侮辱等等。[106]

  这两种交往形态,在法律关系上有人称之谓“自由之债”和“不自由之债”。[107]具体而言,在私人之间的交往中,前者在自愿基础上的交往是因为两个人之间的彼此自愿-即合意而产生的,这就形成了债的重要来源-即因契约而产生的债;后者建立在非自愿基础上,但却同样形成了两个人之间的“交往”,因而就会发生损害赔偿,从而形成债的另一个重要来源-即因侵权行为(或不法行为)而产生的债。古希腊人的这种建立在自由意志之上对人的行为进行分类的理论对大陆法私法制度影响是巨大的,它不仅产生了私法行为理论中“意思表示”学说,而且形成了债的关系理论的两大支柱:契约之债和侵权行为之债。后来经过罗马法的进一步梳理,大陆法私法“学会了区分契约之债和产生于侵权行为的债。在其被引入以后的1500年里,尽管人们认识到在一些情形其作用有限,[108]但是对于契约之债和侵权行为所生之债的区分从来没有受到被废除的威胁。”[109]

  尤其值得说明的是,在这种理念贯彻于制度之中,有两点是后世的人们也有所不及的。

  第一点是在交往中确立了“量”的标准,即所谓的“所得”与“所失”的平衡。亚里士多德所:

  所得和所失这两个词,是从自愿交往中借用来的。一个人的所有多于自己所原有的,就称为所得,他所有的比开始少了,就称为所失。例如买进和卖出,以及其他为法律所允许的交易。如若没有增加,也没有减少,而仍然保持其自身,那么人们就说够本,既不受损失也无所利得。所以,公正就是在非自愿交往中的所得与所失的中间,交往以前和交往以后所得相等。[110]

  有人认为,这种“量”的考虑是因为“长期浸润在毕达哥拉斯思潮中的希腊哲学,具有根深蒂固的数量意识”[111].其实,在法律关系中,这不仅是一个数量观念的问题,它还隐含了人们对“公犯”(crime; crimen)与“私犯”(tort; delictum)之差别的认识问题。公法领域的犯罪涉及的是刑事问题,而私法领域的侵权行为涉及的民事问题。早期侵权规则的出现,是为了取代私人报复行为而出现的,其要旨就在于消除私人的报复与惩罚行为,使受害人与损害人之间有一个“和平”关系下的平衡。靠军事强大而发展起来的罗马人,他们在私犯法则中依然保留着一些“原始的”和“僵化刻板的”东西,它们“影响着法的特点和实质”。 罗马法中对侵权行为进行罚款。例如,若你的猪被偷,则你不仅可以拿回你的猪,还可以视具体情形而获得2倍、3倍甚至4倍的罚款。如果你没有看见安东尼拿走你的猪,则罚款金额为2倍;这时存在着违法,但是不会发生社会冲突,因为你不在那里而不可能挑起争斗。但是,如果你看见了,且进行了抵抗,则罚款是3倍,因为存在着暴力。而如果你知晓安东尼拿走了你的猪,你和朋友进行了追赶,但还是被他拿走了,则罚款就是4倍,因为这实在是一个更高级别的恶性事件。随着违法行为暴力程度的增加,就增加罚金。[112]英国正统的罗马法专家尼古拉斯教授说,“在这里也有一些最显而易见的东西,例如:甚至保留在优士丁尼法中的损害赔偿责任和对现行盗窃和非现行盗窃的区分。但这些东西都比不上它们所依据的、仍保留至今的原则,即:报复性惩罚原则。这部分法的历史可以被看做是一种从对侵害的报复性惩罚向损害赔偿过渡的运动,这一运动在罗马时期根本没有完成。”[113]而真正完成这一过渡与转化的,是在近代法法典化运动中的事情。因此,在侵权责任中以“填补”为原则,将事态恢复到被侵害前的状态,一直是大陆法所追求的一种完美秩序状态。[114]这也来自于一种希腊观念。当然,现代法中又提出了惩罚性赔偿问题。这一问题主要发生在一些特殊领域,如产品责任、不正当竞争、侵害知识产权等,因为在这些领域中出现了这些现象:(1)侵害行为的分散化和扩大化;(2)损失的计算存在不确定因素增多;(3)法律的社会责任加强等。这实际上也是因为在这些领域中“所得”与“所失”之间存在一些不对称的因素而导致的。[page]

  第二点,古希腊人将“债”的产生与人的自己的意思表示(即自由意志)相联系,并不区别行为之合法与否,这表明他们对世事变换的一种通灵而达观的见解。因为以“合法性”行为为标准,实际上同以“消灭犯罪”为目标的法律治理方法一样,是一种绝对的法律浪漫主义。古希腊人这种分类方法并不以“合法性”为标准,似乎比我国时下“民事法律行为”理论更合理、更符合私法的秉性。[115]有人认为,我们之所以将民事法律行为定位在合法行为,这是从两个方面考虑:其一,因为民法主要是调整“正常的商品经济关系”,因而合法表意行为是一种典型,建立这种典型模式是“十分必要的”;其二,“法律行为”一词来自德文“Rechtsgesch?ft”,而德国法文化中,“Rechts”(法律)一词本身就含有“公平”、“正义”、“合法”(自然法意义上的法)等涵义。[116]这种解释实际上是比较牵强的。因为违约行为和侵权现象也是商品经济关系中经常发生的一种“常态”,否定这种行为或现象在法律上的意义,只能导致违背生活事实或者使法律本身在逻辑上不周延;而所谓自然法上的法所具有的公平与正义的涵义,它是对一种秩序状态的描述,它本身并不排斥行为的不合法或违法性以后进行救济;相反,正义和法律就是要在这种不合法或违法行为发生时进行及时地救济。

  同时,与罗马人相比,希腊人的这种从自我意愿和感受出发的行为,也具有很大的进步性。因为古罗马那些繁琐的交易形式(如要式买卖)实际上是来自于他们的宗教观念,而这种宗教观念对人们自己的意愿表达构成了某种无形的压力。“与希腊人相比,早期罗马人认为合同是宗教的。早期的合同不是书面的,而是通过详尽的行为程序使之生效。这些形式如此重要,以至于任何偏离都会使合同归于无效。”[117]当然,后来随着生活的复杂化,合同为生活所必需,古老的形式越来越麻烦和阻碍经济的发展,形式的减少就是必然的了。特别是后面要谈到的市民法与万民法的融合,促进了合同向自己的明确的、真实的“意思表示”方向发展。

  不过,毕竟这种以“自愿”与否的划分只是对债的发生根据是否依主体主观意思的简单描述,尚未脱离人的主体本身而外化或抽象为一种“债的关系”理论。完成这一系统化的债的关系理论的是古罗马人。但对这一理论的追根溯源时我们发现,它产生于古希腊社会中的“私的”理念。这种观念说起来简单明了,但要首先表达出来,需要对事物和世态有一种达观的态度和深刻的认识。从这个角度说,古希腊人具有天才的智慧。

  三、私法制度之框架

  (一)人身权制度

  关于人身权方面,同其他古代法一样,古希腊法侧重于身份权的规范。古希腊法对人、婚姻、家庭、继承进行了很详细的规定。在古希腊,成年男子可享受充分的私权和公权,合法后裔和归化入籍都有公民资格(或称市民资格)。外来侨民也同样充分享有私权[118];并随着海上贸易的发展,公元前四世纪时,雅典允许外国商人在特设的比雷埃夫斯特别法庭进行诉讼。妇女的地位在各城邦不同,但总地说来,比古罗马早期,其地位要高一些。这一点,如前文所述,在《格尔蒂法典》中也就有所体现。同时,在奴隶与公民之间,也存在自由人的规定。解放的奴隶,便可以成为神灵庇护下的自由人。查士丁尼在对市民法进行解释时便提到,“每一国家的市民法是以它适用的国家命名的,例如雅典的市民法。如果把梭伦或德累科的法律称为雅典的市民法,也没有错。因此,我们把罗马人民或奎利迭人民适用的法律叫做罗马人的市民法或奎利迭人的市民法。”[119]古希腊各城邦对于公民、自由人、外来侨民等的规定,基本上形成了后来罗马法对人的规定的基本框架。

  尽管从语言学的角度说,在希腊语中,缺乏与“婚姻”、“夫”、“妻”等一一对应的词,但是,这却并不妨碍希腊形成较完善的婚姻制度。英国学者A.R.W.哈里逊(A.R.W.Harrison)考察了雅典家庭制度后认为,“毫无疑问,雅典人也象其他希腊人一样,实行我们通常所说的‘一夫一妻制’。虽然这不一定是法律强制推行的结果-事实上有学者否认这种法律的存在。……但是,我们从受害人的配偶提起的‘δíκη’之诉以及第三人反对重婚或多妻的‘γραфη’之诉中找到依据”[120].《格尔蒂法典》虽然也没有一夫一妻的原则性宣示,但从其离婚、再婚、抚养及其财产收益与分割的规定中可以看出,该法是以一夫一妻为背景的。因为在该法典的一些规定中,没有“多妻”在财产及抚养上的一些冲突,如夫妻离婚,妻之财产收益和劳动所得要分得一半(第2栏第48~54行)。而且,在实际上的法定结婚的障碍之一就是一配偶在婚的事实。不过,所幸的是,“在雅典法律下,一方可极为随意地宣布解除婚姻关系,这实际上导致这一障碍的不存在”[121].而人们对雅典在重婚情况下是否导致婚姻关系无效理论的争议,又更加坚定了我们对希腊法“一夫一妻制”认识的信心。-联系到我国只是在最近的婚姻法的修改中才确立无效婚姻制度[122],我们还是应当为古希腊法在婚姻家庭问题上所作的规定而惊叹不已的。

  雅典的婚姻发源于买卖。这一点可以从希腊文“éγγυη”一词中得到一些印证。“éγγυη”在当时是指以新娘为标的的新娘之父与新郎之间的交易,有一种“置于手中”的含义。而这种以买卖为基础的婚姻居然可以保持一夫一妻制,是颇令人惊讶的。这也促使我们从新的角度来看待“éγγυη”交易形式。“‘手’的要素或者为现实地交付新娘,或者为协议调解时的握手。”[123]这种婚姻是否包含了一种文化背景下的契约婚姻思想呢?本文无法进行全面考究。但有一点可以肯定,宗教是希腊家庭根基,它的成员没有选择宗教的自由。[124]同样,女性结婚以后就离开了她的部落,也就放弃她的神而加入她丈夫的家庭,并信奉他的神。因此,在结婚的仪式中,也有很浓厚的宗教色彩。结婚由三部分构成,每一部都具有庄重的宗教意义:第一部分,新娘必须面对她的家庭,面对她信奉的神的祭坛,由她的父亲正式宣布她可以脱离这一切;第二部分,由新郎或使者引领新娘到新郎家,新娘着宗教礼拜时穿着的白色礼服和戴着同样具有宗教意义的花冠和面纱,有很多新郎要抱新娘跨越家里的门槛;[125]第三部分,在新郎家的祭坛前举行,新娘入新郎家的宗教,向他介绍她必须熟悉的仪式和用语。今天,西方社会依然保留了古希腊婚姻仪式中的一些习俗,如白色的婚纱、花冠和面纱是至今仍延续下来的习惯;也继承了希腊人的另一个婚礼习俗,那就是新娘加入新郎的宗教,婚礼结束后,新郎和新娘要分食婚礼蛋糕。-当然,现在这只是一个习惯,但对于希腊人来说,它具有宗教意义;某种程度上说,分食蛋糕意味着二人合而为一。[126]这也是一夫一妻制另一个明证。总之,婚姻递交、一夫一妻、允许离婚等,构成了希腊人较为开明的婚姻制度。[page]

  在家庭问题上,如前所述,是按照生理人的结合(配偶)到社会人的组织(家庭组织)来进行规范的。在婚姻而产生的家庭关系中,也产生了“血亲”与“姻亲”的划分。[127]这一区分沿用至今。在家庭制度中,家长权居于主导地位。如以严格的父权原则为秩序基础的雅典,只有作为一家之主的父亲才有权处理属于家庭的财产。当然,成年男子和作为家庭成员的妇女,在一定范围内有权管理和处分财产。[128]收养也是被允许的。没有儿子的,可以收养一个儿子;在有些地方(如戈丁),即使生有嫡子,也允许收养义子。[129]监护权作为保护年幼而不能护卫自身的人的一种制度,其权利首先属于父亲;没有父亲的未成年人(在雅典是十八岁以下),则由父亲生前或遗嘱指定的人行使监护;此外,则一般由未成年人最近的父族成员行使监护权。监护人是未成年人财产的临时管理人,负有抚养义务。除此之外,对妇女也有一些监护权方面的规定。[130]这种家庭制度的确立,在最初意义上是作为延续子息、繁衍后代而出现,随后便作为具有私有财产下传承家业、产业的组织。关于继承问题的法律在早期私法领域中为人们广泛关注。因为在经济不甚发达的早期社会,人们保护自身及获得财富,都必须依赖于家庭组织。在这一点上,继承问题与其是一致的。

  在古希腊各城邦,主要确立父系男性继承权。在雅典,不论是婚生子或养子,合法的儿子都对一切无遗嘱和有遗嘱的继承人享有排他权。妇女没有继承权,但在无兄弟的情况下,其儿子则可以继承父亲的财产。[131]同时,分有法定继承、遗嘱继承和遗赠的规定。当然,有些地方也有不承认遗嘱继承的情况,而有些地方则允许没有儿子的公民收养义子作为自己的指定继承人。遗赠由早期一种把财产分给几个继承人的风俗演变而来,到古典时期已扩展为书面遗赠的方法。不过,“希腊人的身份对于他们拥有土地如此重要,外国人是不能拥有土地的,而一个没有土地的希腊人在社团内也没有什么地位。所以希腊人很少出现长子继承权的争议问题,每个儿子通常都会分得家庭同等份额的土地。”[132]这些继承关系的规定,构成了后来财产取得的重要手段。随着私有制的进一步发展,到罗马法极盛时期,继承制度得到了较完备的发展。

  (二)物权制度

  在物权方面的规定中,古希腊法体现了早期朴素的财产观点。正如哈里逊先生所说,“雅典人没有描述‘财产法’的一般词语,也没有相当于‘所有’的抽象词汇。法律术语‘ουσíα’并不意味着抽象的‘所有’,而是为某人所拥有的具体意义上的某物或物之集合。”[133]因此,雅典人尚未能抽象出对物的权利的绝对性,即对世权性质。“雅典人对物主张权利只意味着较A、B或C有更优越的权利。”[134]这些早期朴素的物权观念显然不能与今天大陆法理念化的物权体系相提并论,但它却是一体系的最初表现形态。

  古希腊土地制度和观念,对他们的财产法甚至是所有制形态,有着重大的影响。希腊人认为,神喜欢安定而讨厌迁徙,他们的神固定于家庭,而家庭要附着于特定的土地上。这种特殊的宗教观念反映在他们对于有关土地的习惯和法律上。因此,他们的神需要保持隐私,希腊人就坚持自己需要一个独立的封闭空间,都把自宅建于独立于他宅的地方。同时,他们认为有些家庭的神就是他们的祖先,因而墓地被认为是神圣的;这样,也就不难上升到整个土地都是神圣的。所以,希腊人关于土地上的私有财产的观念,产生得比许多其他民族都要早得多,因为他们的宗教没有将他们固定在特定的不动产上。宗教本身保证了家庭圈地的权利,土地由中立地段树立的固定的界石(或Termini)围绕,搬动界石或越过这神圣的土地界线的人是卤莽的。除非经过宗教处分和仪式,否则土地几乎不能转让和剥夺。[135]这样,一方面,土地的私有观念加速了财产的交易和流动;而另一方面,对土地的宗教含义又限制了土地财产所有权的交易。这种状况势必导致以土地为代表的他物权形态的发达与多样化。

  概而言之,希腊人在物权领域主要具体成就表现在以下几个方面:

  1、在雅典城邦的法律中,物的种类已经有几种划分。分别是土地与动产;有体物与无体物;生产性物与非生产性物;先祖传来之物与后来取得之物;公有物和神用物等[136].特别是土地与动产的区分,在当时至少有三个方面的意义:(1)保护动产与土地的法律程序不同;(2)对开发土地所密切相关的工具、牲畜等法国民法典中定义为“immeubles par destination”的东西,有特殊的处理方式;(3)在确定外国人是否有资格在阿蒂卡(Attica)拥有土地或房屋时,这种财产的划分具有意义。[137]

  2、在所有权方面,对所有的资格、共有及取得方式进行了规定。雅典奴隶无权拥有财产,但也存在类似后来罗马法中的特有财产制度(pecubium)。不过,雅典的共有制度源于财产继承,主要是共同共有形式,没有按份共有的比例规定。关于所有权的取得问题,则有十分完整的规定。这里,我们可以用图示简单介绍雅典的财产取得方式[138]:

  (1)政府取得;

  继承取得 (2)渔、猎、战争;

  原始取得

  (3)发现无主物;

  (4)盗、抢(但原主为雅典市民除外)。

  其它方法取得

  (1)买卖:

  传来取得 (2)赠予;

  (3)在特定期间内公平(undiputed)占有。

  当然,在取得的具体规定中,也有一些僵化的规定,如在让与、买卖中,有效转让需要所有权凭证合法持有者对自己权利的处分,转让其所有权。而且对于不动产的让与(如前面谈到的土地),在许多城邦的规定中,需要有报告员的宣告,或者在证人面前的让与声明,或者是由官方进行交易登记。但是,这种对所有权取得方式的划分,已经基本上形成了所有权取得制度的雏形。

  3、在雅典,在以下几种情况下可以依法定设定地役权:(1)自己的土地离公用井超过4stades[139],而于自家地掘井至10英寸,仍未发现水的话,可从邻地井抽水6choai[140]/次,一天可抽两次;(2)橄榄树和无花果树距邻界不得少于9英尺种苗,其它为5英尺;(3)蜂巢至少离邻居蜂巢300英尺以上;(4)地处上游,必须将给下游土地造成的排水损害控制在最小限度内。[141]除法律设定以外,地役权还可以通过个人法律行为取得。同时,雅典也有类似罗马法usufruct(用益权)的概念,如某人的父亲可将地产的一部分用作其友的收益,直至某人成年。[page]

  4、担保物权的规定在雅典已经基本成熟。物的担保类型可以分为质押(pledge)、抵押(hypothec)、让与担保(或附买回权的买卖sale subject to redemption)和船舶抵押贷款(bottomry)。[142]其中附买回权的买卖是古典时期最典型、最流行的物的担保方式;质押、抵押的规定基本上被罗马法沿习下来。而海事担保中,包括船舶担保、货物担保或二者结合的担保。由于海事贸易的发达,这在雅典广为援用,并大都为后世所沿用。

  在担保的规则中,担保物的价值与债权额关系很大。从一些间接的史料可以了解到这方面的一些原则。可以说,在雅典法律中,担保物的价值超过债务额时须返还超出部分、不足的情况下则须补足的原则已经存在。[143]同时也存在一项财产上数个担保的情况,或为共同,或为连带。[144]

  总之,古希腊法律制度中关于物权方面的规定,实现了人类由氏族公有到奴隶制私有的转化;并且,在产权观念形成的过程中,萌芽了以所有权为核心的物权思想,并重视财产取得方式上的具体规则。这种财产观念的萌芽,不仅导致了东西方私法的不同道路,而且成为了大陆法系发展的一个重要方向。

  (三)契约制度

  有人认为,雅典的债法比古代亚非国家较为发达;认为当时的债的来源已经被分为两种了-即“因契约而产生的债”和“因损害赔偿发生的债”。[145]作为一种法律关系,如前所述,这种交往行为模式是已经存在的。但是,现在还没有证据表明已经形成了“债法”或“债的关系法”的概念。不过,缺乏明确的统摄性概念并不能妨碍契约法和侵权行为(损害赔偿)法的发展;特别是如前所述,私的理念已经导致了制度形成中以人的意愿和行为进行法律关系上的分类。其时也,在契约方面,希腊法较为成熟。雅典的契约种类很多,有借贷、合伙、租赁、买卖、物品保管及雇佣等,其中借贷、合伙和租赁最为流行。这主要得益于古典城邦(如雅典、科林斯等地中海沿岸城邦)存在广泛的商事活动,特别是海上贸易。[146]在希腊契约发达史中,最引人注目的莫过于关于借贷契约的改革。在梭伦改革中,被亚里士多德称道的“最具民主特色的”且“最重要的”是,“禁止以人身为担保的借贷”。[147]梭伦的这项借贷契约的改革,实际上是为了解决土地问题,从而解决当时社会上存在的严重的贫富不均现象。因为在那时,“借款是以人身为担保,而土地则集中在少数所有者手里”[148].公元前594年以前,以“六一汉(hektemoroi)”而自缚的交易是合法的。

  “六一汉”为了酬答某一较富有的土地所有者的借贷与帮助,立约向其交出所耕土地产品的六分之一,如不能履行义务,他们和他们的全家就沦为该土地所有者的奴隶。[149]

  梭伦的禁令“一举而永远地解放了人民”,使以债务人的人身自由来保证借贷的契约为非法;随后颁布“解负令(Seisachtheia)”[150],解放债务缠身的人民。这是债的关系发展史上一次重大突破。使债务人免于沦为奴役状态,实则是将人身关系清除出契约关系之外,它是“从身份到契约”运动的前提条件。只有这样,契约才有可能是一种真正的意思表示,而不是一种压迫工具。

  在古希腊契约观念中,契约最初是以一个实在的根据来确认的;其义务责任也因此而产生,并不完全取决于双方合意。并且,依侵权规则的发展,对违约者,债权人可以行使一种不得抵抗的执行程序,逼使债务人付出双倍的赎金。随着发展,有些城邦在立法上确认,凡是自己自愿承认的东西是“不可推翻的”。同时出现了一些今天我们所称的“标准契约”,如租赁契约、交付定金或预付款的契约、借贷契约等。在形式上,希腊法较为简单,当着几个证人的面,达成协议即可;直到公元前四世纪以来,才重视书面合同。这大约与早期商事活动存在着较多的惯例、习俗有关。另外,由于商业风险,希腊法的债的担保制度也完善起来。这时的担保分为人的担保和物的担保两种形式。物的担保我们前面已经谈过。人的担保要担保被告出庭或履行债务人的诺言,并且还可能要承担债务人应受的处罚。

  从梅因爵士对早期契约史的考察来看,契约的效力最初不是简单的允约;使之赋予法律效力的是一种庄严仪式的允约。只是随着仪式逐渐地被省略,“最后,少数特殊的契约从其他契约中分离出来,准许不经任何仪式而缔结定约”。“这种心头约定通过外界行为而表示,罗马人称之为一个‘合约’(Pact)”或‘协议’(Convention);当‘协议’一度视为一个‘契约’的核心时,在前进中的法律学不久就产生了一种倾向,使契约逐渐和其他形式和仪式的外壳脱离。“[151]不论希腊法中契约方面的规定对《民法大全》是否有直接的影响,有几点是可以肯定的:(1)希腊契约法的发展,也印证了契约法由仪式到合意的发展过程;(2)希腊基本上形成了成熟民法所具有的契约法的规则;(3) 希腊商事活动中的一些习惯,体现了今天契约规则中的一些原则,特别是构成了今天海商法的基础。

  这里,我们可以从另外一个角度来领会柏拉图的话。他说,完全没有沿海贸易的城市要比“食物既来自陆地,又来自大海”的大多数希腊城邦的立法少得多(-“少一半甚至减少大部分”),因为“像商船业务、贸易、零售、小旅馆业、关税、采矿、贷款和复利”等,都是些“大伤脑筋”的事情。[152]孟德斯鸠评价说,这话很对。因为有了贸易,就会有各种不同的民族的人民汇集到同一个国家里去,契约、财产的种类和发财致富的途径都将是不可胜数了。[153]的确,古希腊的发展印证了这一点。也正是在这一基础上,古希腊的财产法制度才建立和完善起来。[154]

  (四)侵权行为制度

  侵权行为,往往与早期犯罪史联系在一起。雅典较早将侵权行为纳入私法调整的轨道。如我们前面所谈到的《格尔蒂法典》所表现出的一种“法律文明”,它不仅克服了古代同态复仇的私力救济方式,而且也摆脱了初民法律的残酷性,更多地纳入了民事救济方式。所以说,“大多数场合不受刑事惩处,加害人仅向受害人交付赔偿费即可了事。”[155]按照雅典法律,最主要的私法上的侵权行为是造成损害的行为,这并不限于人身损害,还包括对他人财产的损害。凡故意损害他人者,罚以双倍损害赔偿。并且还规定,给人以某种类型的侮辱,也构成侵害,可根据案情处以惩罚性财产赔偿。这种把私犯作为民事责任承担者,是民法文明的最显著的标志之一。

  不仅如此,在侵权行为的归责原则方面,希腊法也提供了最初的基础。诚然,在雅典法律中,损害赔偿也实行加害责任原则;但是,“将私权观和平等观引进民事责任制度,这本身就意味着一个重大的历史进步。观念的变革将导致制度的更新,第一次勃兴的曙光已经出现在远方的地平线上。”[156]让学者们如此兴奋的“勃兴”乃是侵权归责原则-过错责任原则的兴起。换句话说,古希腊虽未明确提出侵权责任的主要归责原则,但却为它的出现创造了条件。例如,在梭伦改革中,便把财产作为政治的基础,并对赔偿请求权进行保护。亚里士多德评价说,在梭伦的宪法中,最具民主特色之一的是,“任何人都有自愿替被害人要求补偿的自由”[157].在这里,被害人的权利主张是得到“任何人”支持的,法律是“人们互不侵害对方权利的保证”,这是以正义和善德为基础的最初表现形态。[page]

  第四节 小结:私法精神的张扬与人性的归依

  也许正如有的学者所说,“希腊法”(Greek Law)这一称呼是否确切,是一个值得探讨的问题,因为某一城邦的法律会有别于另一城邦。但是,我们认为,一定的区域、民族或时代,其法律制度、文化及思想都具有“家族相似性”(维特根斯坦语)。而且,由于成文法律文本与实践可能存在的差异,就会使表面上的制度区别(如雅典的民主制与斯巴达的军事制),在实际生活中的差别可能会很小。[158]毕竟,私法传统更多地表现为一脉相承、相对稳定的民间特性。

  考古学的发现和学术研究的结果表明,不仅西方法律思想启蒙于古希腊,而且大陆法私法传统也源自希腊法。也正如美国学者所指出的,“西方精神、现代精神是希腊人的发现,希腊人是属于现代世界的。”[159]当然,从希腊法及其文化的形成来看,我们也同样可以发现其中的一些其他社会因素,例如,我们还可以发现希腊法律中的一些希伯来法的影响。“在希伯来法发展的后期,即在马其顿-希腊人侵入巴勒斯坦以后,情况发生了变化。……希腊人对古老的东方文化兴趣倍增,对灿烂的希伯来文化赞叹不已。尤其是公元前三至二世纪犹太教《圣经》的”七十子希腊文本“译成后,希腊人如获至室,开始研究《圣经》。在研究《圣经》的过程中,希腊人逐渐被希伯来法的精神所吸引,以致于在希腊法律文化中也夹杂着希伯来法的某些原则。及至希腊归入罗马的版图,基督教在整个西方占统治地位以后,人们已无法将希腊文化中的希伯来成份分离出来了。”[160]

  同样,我们甚至从对文明起源的追溯中,我们可以将古希腊文化的起源追溯至更加遥远的古代社会。正如著名历史学家汤因比先生所了解的那样,考古学家和人种学家的研究印证了这一点:“最早在爱琴海群岛的任何一个岛屿上居住的人们乃是由于亚非草原的干旱而迁来的移民”。[161]另外,人种学也告诉了我们罗马人与印度人乃是同一个原始祖先[162];而文化研究则表明克里特文明受到古埃及文明的深刻影响。这些说法或许也有些真实的地方。但是,这是否可以使我们将渊源于古希腊的大陆法私法传统追溯得更远呢?我想,在没有充足的证据来证实存在那种“法的家族性”(Rechtsfamilien)或“法圈”(Rechtskreise)成长因素之前,我们还不能进行更进一步地追溯。因为对于法的家族性或传统的考察,并非与对人种或文化的考察具有完全的一致性。法律传统的形成应当是在人类发展到相当成熟阶段以后的产物。尽管本人并不赞同汤因比先生对古代埃及社会的某些略显刻薄的描述(如他认为“这个社会既无亲体社会又无子体社会”,是一个“死了的有机体,只是还没有下葬罢了”),但古埃及与古希腊这两个社会体之间的巨大差异,还依然是我们所关注的重点。[163]因此,文明溯源的结果现在却并不能使我们再次把大陆法私法传统往前推进。从某种角度说,古希腊法已经具备了其独立的品格;而且如前所述,这种品格中蕴涵了大陆法私法发展的主要特质。即使是其体内还存在“异质文化”因素的话,它也已经“本土化”了。更何况,如果我们从大陆法私法发展传统的历史连续性来考察的话,只有希腊法才具有“一脉相承”的绵延性特征;而埃及法、印度法、希伯来法及中国法等,都表现出了一种强烈的“异质文化”特点。

  那么,古希腊法到底从哪些方面塑造了大陆法私法传统?或者说是哪些因素培养了大陆法私法的精神呢?这个问题我们已经从法律角度进行了分析。实际上,从最广泛的社会学意义上讲,我认为古希腊法这三个方面的成就是巨大的:第一,塑造了一个独立人格的“人”;第二,奠定了财产私有制;第三,孕育了自然法思想。哲学家休谟(David Hume,1711—1776年)曾经说过,“关于人的科学是其他科学的唯一牢固的基础”[164],因而具有完全独立人格的“人”的确立,才使大陆法私法具备了最活跃的主体和前提;同时,“一个社会所采取的财产权制度规定了竞争的方式”,“私有财产制度的明显特点是利用市场解决经济问题”[165],于是私有财产制度的确立才使得活跃的人有了创造性的平台和空间;另外,自然法思想不仅赋予或者说是“恢复”了人和财产其本身所应当具有“自然属性”的理念,而且为大陆法私法的发展提供了理性主义基础和“永远的精神食粮”。正是在这三个方面相互结合的整体性意义上,古希腊法才表现出了超越时空的魅力,蕴涵了大陆法私法发展不竭的精神原动力。

  我们可以进一步地追问,这三个方面的相互结合是否就是私法发展所具备那种所谓的“整体性意义”呢?如果答案肯定的话,那么这种所谓的“整体性意义”又到底是什么呢?当然,从宏观上看,答案应当是肯定的;不过,也许在与私法精神的具体联系上,上面的这种论述还不够具体和充分,也不能丝丝相连与环环相扣式地契合私法的发展。实际上,私法的世界包含了“人和物”这两个维度,而且这两个维度也是相互关联的。“从哲学的角度看,人法与物法的对立以人与物的对立为基础,翻译成哲学语言,是主体与客体的对立或精神与物质的对立”[166].这是从二者对立的角度来观察这个私法的世界。哲学家黑格尔(Georg Lvilhelm Friedrich Hegel, 1770—1831年)其实更关心它们之间相互依存的关系。他说,“人为了作为理念而存在,必须给它的自由以外部的领域。”[167]这一人的自由意志所依赖的“外部的领域”,也就是私法眼中的“物的世界”。他还以所有权的合理性为典型,论述了人们有权、并且必须将自己的意志体现在这种外部的物中;而只有这样,人和物才能实现各自的目的性。“人有权把他的意志体现在任何物中,因而使该物成为我的东西;人具有这种权利作为他的实体性的目的,因为物在自身中不具有这种目的,而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对一切物据为己有的绝对权利。”[168]于是,物通过我的意志而获得了它的“灵魂”;而“人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”[169]因此,古希腊在前两个方面的成就,是对私法世界中的两个维度初步建立。尽管在这两个维度的建构中,也还存在着一些需要等到近代法以后才能得以改进的内容(如将奴隶视为物、妇女和家子还未获得完整人格等),但是它却成为了大陆法法学阶梯模式的基础。

  更进一步地,这种模式不单是反映了一种制度的发展形态,尤其重要地是它反映了古希腊人试图在我们认识的世界里建立起普遍的“科学”,从而将日常的、含糊的见识或意见(δóξα)变成理性的知识(éπιστńμη)的一种努力;[170]并且它也蕴涵了一种以自然哲学为指导的世界观:让人与物都按照自己的意志成长。这就是私法精神张扬的哲学基础,也是一种人性的归依。从这个角度出发,我们就容易理解德国哲学家埃德蒙德?胡塞尔(Edmund Husserl,1859—1938年)对古希腊罗马人生活的评价:[page]

  对于古希腊罗马人来说,什么使根本性的呢?通过比较分析可以肯定,它无非是‘哲学的’人生存在形式:根据纯粹的理性,即根据哲学,自由地塑造他们自己,塑造他们的整个生活,塑造他们的法律。[171]

  通过上面的论述,我们已经知道,这所塑造我们的生活与法律的哲学学校在古希腊;是古希腊建构了大陆法私法发展的精神家园。

参考文献:

  [85] 转引自[美]詹姆斯·高德利:《法国民法典的奥秘》,张晓军译,载梁慧星(主编):《民商法论丛》(1996年第1号)总第5卷,法律出版社1996年7月第1版,第577页。

  [86] J.1,2,3. & D.1,1,6,1. 我国民法学者徐国栋教授将其译为:“法律的戒条是这些:诚实生活,毋害他人,分给各人属于他的。”参见[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年12月第1版,第11页。

  [87] [美]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏、廖湘文,高雪原译,夏登峻校,法律出版社2001年1月第1版,第60页。

  [88] 参见[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年9月第1版,第48-49页。乌尔比安说,正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志。他强调“给”。See D.1,1,10,pr.

  [89] A.R.W. Harrison, The Law of Athens, Oxford at The Clarendon Press, 1968, p.74.

  [90] [英]罗素:《西方哲学史》(上),何兆武、李约瑟译,商务印书馆1963年9月第1版,第153页。

  [91] 陈弘毅:《权利的兴起:对几种文明的比较研究》,周叶谦译,载《外国法译评》1996年第4期。

  [92] 柏拉图晚年在《法律篇》中,对自己的这种主张也进行了修正。认为应废除公有制,恢复私有财产制度;并取消公妻制度,恢复个人家庭制度。但他仍然表现出了一些保守倾向,如强调财产关系方面公民之间的财产悬殊不能太大,而公民的婚姻生活也进行国家监督等。参见王哲:《西方政治法律学说史》,北京大学出版社1988年8月第1版,第22、23页。

  [93] [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年8月第1版,第53-54页。

  [94] [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年8月第1版,第55页。

  [95] 在古典时期,斯巴达对于希洛人的控制权操纵在国家手中。戈丁还存在诸如不转让的祖屋之类的对土地和房屋集体所有制形式。

  [96] 参见[古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年8月第1版,第57-81页。在第1卷中,苏格拉底论及了正义是否就是“欠债还钱”、“善待友人”、“人的德性”、“强者的利益”、“天性忠厚”或者“智慧与善”等,进行了探讨。在第2卷中,开始谈论正义与个体感受(如快乐、幸福;及是否带来幸福与快乐等)问题,由此引入“个人的正义”与“整个城邦的正义”的话题。

  [97] 参见[古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年8月第1版,第57页。

  [98] [古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年8月第1版,第59页。

  [99] [古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年8月第1版,第59-60页。

  [100] [古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年8月第1版,第60页。

  [101] [古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年8月第1版,第61页。

  [102] [古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年8月第1版,第60页。

  [103] [古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1999年8月修订第1版,第2页。

  [104] [英]阿伦·布洛克:《西方人文主义传统》,董乐山译,三联书店1997年10月第1版,第14页。

  [105] 有人称之为“交换正义”,与前面一类称“分配正义”相对应。

  [106] [古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1999年8月修订第1版,第99-100页。

  [107] 参见陈盛清(主编):《外国法制史》(修订本),北京大学出版社1987年4月第2版,第51页。

  [108] 指向这一方向的一个标志是“基于信赖之债”这一概念现在达到了全盛时期,在德国的情形尤其如此。这意味着尽管由契约上的权利加以调整,但是债实际上是在法律中默示的。所有权侵害与纯粹的经济损失的界限,这一传统的契约法与侵权行为法之间的两分法也给其他法律体制造成了问题:参见Visintini, Rass. Dir. Civ.1988年,第1077-1091页,以及Roskill上议员不感兴趣的评论(见Junior Books Ltd. v. Veitchi[1983]1 AC第520页、HL第545页):“我认为,现在的适当的控制并不取决于是否提出适当的救济应当依赖合同还是依赖不法行为或侵权行为的问题,也不取决于法院在判断一个具体的案件时认为其符合这一规则或那一规则的变化无常的司法判决,同样也不取决于某些人为的区分。”-原引注释。

  [109] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年12月第1版,第3-4页。

  [110] [古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1999年8月修订第1版,第103-104页。

  [111] [古希腊]亚里士多德:《尼各马科伦理学》,苗力田译,中国社会科学出版社1999年8月修订第1版,第102页。

  [112] See René A. Wormser, The Story of the Law: And the Men Who Made It-From the Earliest Times to the Present, Simon and Schuster, 1962, p.131.

  [113] [英]巴里?尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年12月第1版,第217页。我国罗马法学家黄风教授说:“尼古拉斯教授是一位真正的正统罗马法专家,而且是一位崇尚古典罗马法的学者。”参见该书“译后记”。[page]

  [114] 1986年《中华人民共和国民法通则》第117条规定了侵权的民事责任的一般性原则,它是以返还财产、恢复原状和折价赔偿为承担责任的基本方式。这一规定就是“填补”原则的一种反映。王泽鉴先生认为,填补损害系侵权行为法的基本机能。我国台湾地区民法典184条第1项也是这种填补原则的反映。参见王泽鉴:《侵权行为法(第一册):基本理论?一般侵权行为》,中国政法大学出版社2001年7月第1版,第7页。

  [115] 1986年《中华人民共和国民法通则》第54条规定,“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。其中,将“合法性”作为重要特征。

  [116] 参见佟柔(主编):《中国民法学?民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年8月第1版,第214-215页。

  [117] René A. Wormser, The Story of the Law: And the Men Who Made It-From the Earliest Times to the Present, Simon and Schuster, 1962, p.133.

  [118] 一般来说,被正式允许在境内的外国侨民,也享有充分的自由和财产保护,但在政治上还有一些歧视。特别是一些非侨居的外国人。他们无法在雅典出庭,只有依靠友善公民为其代办诉讼。这种状况随着对外贸易的发展,后来有所改善。

  [119] J.1,2,2. 查士丁尼随后说明了罗马人也称作“奎利迭人”,是从奎利努斯(Quirinus)一字演化而来的。

  [120] A.R.W. Harrison, The Law of Athens, Oxford at The Clarendon Press, 1968, p. 15.

  [121] A.R.W. Harrison, The Law of Athens, Oxford at The Clarendon Press, 1968, p.21.

  [122] 参见2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议修改后的《中华人民共和国婚姻法》第10条的规定。该条所确认的无效婚姻的情形中,第一项便是针对重婚的情况。

  [123] 因为雅典的婚姻发源于买卖,我们可以想象丈夫是妻子的主人。但婚前的妻子的主人是否在其婚后仍保留一些权利,这出现了两种观点:一种认为,婚姻使原主人的权利完全转移给丈夫而消灭;另一种认为,除明示转移给丈夫的权利外,原主人仍保留对婚后已为人妻者的所有权利,甚至除相反的规定外,妻子的法定住所也须从前。而哈里逊先生则认为,原主人至少保留了解除婚姻的权利。不过,对婚姻忠实的义务妻子是负有的,并且也仅仅是妻子才负有,-对丈夫来说几乎是不存在这种义务的。See A.R.W. Harrison, The Law of Athens, Oxford at The Clarendon Press, 1968, pp.29-32.

  [124] 希腊人崇拜自己部落的神,他不会有其他的神,除非其所在的民族或城市同样也崇拜其他的神。See René A. Wormser, The Story of the Law: And the Men Who Made It-From the Earliest Times to the Present, Simon and Schuster, 1962,p.40.

  [125] 希腊新郎抱新娘跨越门槛时,要假装对其施加暴力;新娘要表示出反抗。这是一种取悦新娘将要信奉的新郎家崇拜的神的必经程序。

  [126] See René A. Wormser, The Story of the Law: And the Men Who Made It-From the Earliest Times to the Present, Simon and Schuster, 1962, pp.40-41.

  [127] 据保罗记载,“血亲”(cognation)一词来自希腊语,希腊语称之为“EVYYEVELG, Suggeneis”,在罗马人称“Congnatio”。See D.38,10,10,1.

  [128] 成年儿子虽然不能处分家庭财产,但却可以占有、处分自己的财产。妇女作为一个集体成员之一,也可以将共同财产出让,除非遭到具有同样权利人的反对。

  [129] 在有些城邦,家庭成员资格仅限于合法的男性后裔。当然,有的城邦也并非盛行这种严格的身份制度。

  [130] 对监护权行使的监督,在雅典属于民政长官,任何公民也均有权控告。在对妇女的监护权上,各城邦都存在术语、功用上的差异,较为混乱。

  [131] 在这种情况下,为了防止祖产外流,雅典法律同时规定,女子的丈夫死后,死者的男系近亲可以娶她为妻。当然,她也可以外嫁。戈丁、斯巴达都有类似规定。 [132] René A. Wormser, The Story of the Law: And the Men Who Made It-From the Earliest Times to the Present, Simon and Schuster, 1962, p.41.

  [133] A.R.W.Harrison, The Law of Athens, Oxford at The Clarendon Press, 1968, p. 201.这里,“ουσíα”可音译为“屋西阿”。这种所有者占有物之集合或总体的含义有雅典早期公社所有制的特点,反映一种公社的分配制度。

  [134] A.R.W.Harrison, The Law of Athens, Oxford at The Clarendon Press, 1968, p.201.有的学者将这种对财产上的具体的权利解释为“占有”。但我们实际上也很难用今天法律意义上的占有来理解古希腊人对财产的这种权利。参见黄洋:《古代希腊土地制度研究》,复旦大学出版社1995年6月第1版,第8页。

  [135] See René A. Wormser, The Story of the Law: And the Men Who Made It-From the Earliest Times to the Present, Simon and Schuster, 1962,p.41.[page]

  [136] See A.R.W.Harrison, The Law of Athens, Oxford at The Clarendon Press, 1968, pp.228以下。

  [137] See A.R.W.Harrison, The Law of Athens, Oxford at The Clarendon Press, 1968, pp.229-230.

  [138] See A.R.W.Harrison, The Law of Athens, Oxford at The Clarendon Press, 1968, pp.244-245.

  [139] 1stades相当于607—738英尺。

  [140] 相当于4.5加伦。

  [141] See A.R.W. Harrison, The Law of Athens, Oxford Clarendon Press,pp.249-250.

  [142] See A.R.W. Harrison, The Law of Athens, Oxford Clarendon Press,p.258.

  [143] See A.R.W. Harrison, The Law of Athens, Oxford Clarendon Press, pp.286-288.

  [144] See A.R.W. Harrison, The Law of Athens, Oxford Clarendon Press, p.289.

  [145] 参见陈盛清(主编):《外国法制史》(修订本),北京大学出版社1987年4月第2版,第51-52页。

  [146] 古希腊人制定的《罗得法》(Lex Rhodia)被认为是古代商法的最初形式。公元前5世纪时,雅典已经成为希腊世界的主要工业和商业中心。参见任先行、周林彬:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年10月第1版,第143-144页。

  [147] [古希腊]亚里士多德:《雅典政制》(第一部分第IX章),日知、力野译,商务印书馆1959年9月新1版,第12页;又参见法学教材编辑部(编):《外国法制史资料选编(上册)?雅典政制》,北京大学出版社1982年10月第1版,第118页以下。

  [148] [古希腊]亚里士多德:《雅典政制》,日知、力野译,商务印书馆1959年9月新1版,第8页

  [149] [英]A.安德鲁斯:《希腊僭主》,钟嵩译,马香雪校,商务印书馆1997年2月第1版,第89页。

  [150] “解负令”,原文为“塞萨克忒阿”(σΕισáχθΕια「“σΕíω”即为“解除”:“?χθоs”即为“负担”」)。解负令意为“人民卸下他们的负担”。不过,据记载,梭伦颁布解负令也使他遭到了一些毁谤,但他以其谦逊的美德和公允的精神,最终赢得了人民的支持。参见[古希腊]亚里士多德:《雅典政制》,日知、力野译,商务印书馆1959年9月新1版,第9页和其注释②。

  [151] 参见[英]亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年2月第1版,第177页。

  [152] [古希腊]柏拉图:《法律篇》,张智仁、何勤华译,孙增霖校,上海人民出版社2001年7月第1版,第269页。

  [153] 参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),张雁深译,商务印书馆1963年3月第1版,第24页。

  [154] 以上关于希腊财产法的介绍中,部分地参考了A.R.W.Harrison, The Law of Athens, Oxford at The Clarendon Press, 1968, Part Ⅱ。 又参考《不列颠到百科全书》1977年第15版,第8卷,第398-402页和第746-748页;译文见丘日庆(主编):《各国法律概况》,上海社会科学院法学所编译,知识出版社1981年10月第1版,第18-39页。又参考陈盛清(主编):《外国法制史》(修订本),北京大学出版社1987年4月第2版,第51页以下。又参考由嵘(主编):《外国法制史》,北京大学出版社1992年1月第1版,第48页以下。又参考G.Y. Diosdi: Comtract in Roman Law, Translated by DR.J. Szabo, Akademi Kiado, Budapest, 1981. 这些论述都是在此基础上进行的。

  [155] 陈盛清(主编):《外国法制史》(修订本),北京大学出版社1987年4月第2版,第52页。当然,这一规则是针对自由民而言的;对于奴隶,则因不具人格和财产,处肉刑。

  [156] 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社2000年5月第1版,第29页。

  [157] [古希腊]亚里士多德:《雅典政制》(第一部分第IX章),日知、力野译,商务印书馆1959年9月新1版,第12页。这是被亚里士多德所称道的三点民主特色之二;第一为前面提到的“禁止以人身为担保的借贷”;第三为“向陪审法庭申诉的权利”。另外,前面已经提到,这里“任何人”,就是指任何在城邦具有“完全权利的公民”,也即具有市民资格身份的人。

  [158] See S.C.Humphreys, “Law, Court, Legal Process”。 该文为作者在日本新泻大学的一次研讨会上提交的论文;日文为葛西康德、高桥秀树翻译,曾发表于日本法学刊物《法政理论》第31卷第2号,1998(平成10)年11月20日,新泻大学法学会,第254-288页。本文写作时参见其英文文本。

  [159] [美]伊迪丝·汉密尔顿:《希腊方式-通向西方文明的源流》,徐齐平译,浙江人民出版社1988年11月第1版,第4页。

  [160] 王云霞、何戊中:《东方法概述》,法律出版社1993年4月第1版,第45-46页。

  [161] 考古学家们证实,米诺斯社会中最早的人类生活遗址出现在克里特岛,但实际上这个岛屿离希腊和安那托利亚都比较远,而同非洲的距离则近得多。同时,人种学支持了考古学家们的论断。因为分析结果表明,克里特岛上最早居民体型绝大多数是“长颅人”,这与亚非草原上的最早居民所谓的“长颅人”特征相吻合,而与希腊和安那托利亚的最早居民的所谓“宽颅人”特征相异。英国学者哈蒙德也从语言学、人种学和地理学的角度进行过一些考证。例如,他从早期希腊地名语尾音节中发现,它们多与小亚细亚的地名相同,与印欧语系的希腊语则有很大的不同。See Hammond, A History of Greece To 322B.C., Oxford University Press, 1959, PP.24-77. 又参见[英]汤因比:《历史研究》(上),曹末风等译,上海人民出版社1997年11月第1版,第94-95页。[page]

  [162] 梅因爵士认为,在他们原来的习惯中,“也确定有显著的类似之处,即使在现在,印度法律学还存留着考虑周到和判断正确的实体”。参见[英]亨利?梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年2月第1版,第12页。

  [163] 参见[英]汤因比:《历史研究》(上),曹末风等译,上海人民出版社1997年11月第1版,第38页。

  [164] [英]休谟:《人性论》(上册),关文运译,郑之骧校,商务印书馆1980年4月第1版,第8页。 [165] 社会分工并不是产权、契约和交易产生的充分条件(这曾经是社会理论中“最深刻的错误”)。私有财产制度确立了在稀缺引起的利益冲突时的资源配置方式,这种方式是大陆法私法存在的社会制度基础。这一点明显有别于东方法中有的君主所有或公有制。参见V.奥斯特罗姆、D.菲尼。H.皮希特(编):《制度分析与发展的反思-问题与抉择》,王诚等译,商务印书馆1992年9月第1版,第266、281页。

  [166] 徐国栋:《民法典草案的基本结构-以民法的调整对象理论为中心》,载徐国栋(编):《中国民法典起草思路论战-世界民法典编纂史上的第四大论战》,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第63页。

  [167] [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年6月第1版,第50页。

  [168] [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年6月第1版,第52页。

  [169] [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年6月第1版,第50页。

  [170] 当然,现代人的基本看法是,真正的普遍科学的建立是在勒内?笛卡尔(René Descartes,1596—1650年)以后的近代。笛卡尔不仅是近代伟大的科学家,也是西方近代哲学的创始人。参见[德]埃德蒙德?胡塞尔:《欧洲科学危机和超验现象学》,张庆熊译,上海译文出版社1988年10月第1版,第77页。又参见另外一部中译本[德]胡塞尔:《欧洲科学的危机和超越伦的现象学》(德国毕迈尔编),王炳文译,商务印书馆2001年12月第1版,第82-83页。

  [171] [德]埃德蒙德·胡塞尔:《欧洲科学危机和超验现象学》,张庆熊译,上海译文出版社1988年10月第1版,第8页。另外一部中译本将这种“依据哲学的”生存方式翻译为:“自由地赋予自己本身,自己的全部生活以它的来自纯粹理性,来自哲学的准则。”又参见[德]胡塞尔:《欧洲科学的危机和超越伦的现象学》(德国毕迈尔编),王炳文译,商务印书馆2001年12月第1版,第17-18页。
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