侵权责任法立法最新讨论的50个问题（下）

　　1. 对缺陷和产品免责事由应当明确规定

　　对于产品缺陷和产品责任的免责事由,草案没有规定。这样会产生在适用中要援用《产品质量法》中关于缺陷的规定以及免责事由的规定的麻烦。对此,专家仍然建议,应当将《产品质量法》中关于产品缺陷和免责事由的规定移植到《侵权责任法》中,在“产品责任”的规定中有一个完整的制度,既便于法律适用,也便于面对社会的不断发展。

　　2. 惩罚性赔偿的计算问题

　　草案规定了产品侵权责任中的惩罚性赔偿金,以制裁恶意产品侵权责任人,是一个正确的选择。但是,现在的规定仅仅是一个原则性的规定,缺少具体的规则,应当加以补充。主要的内容是:

　　第一,惩罚性赔偿金的计算方法没有规定,应当明确规定。是否采取《食品安全法》第96条规定的采取价金十倍的方法,绝大多数人都不同意,因为《食品安全法》关于惩罚性赔偿金的规定是“虚张声势”,并没有多大的惩罚作用。专家建议应当以损害额作为惩罚性赔偿金的计算标准,以造成损害额的倍数作为计算方法。建议规定在造成损害额的三倍以下确定惩罚性赔偿金的数额,具体由法官根据案情斟酌确定具体的数额,甚至可以是损害额的几分之几。

　　第二,对于惩罚性赔偿金的适用应当进一步扩大范围,借鉴我国台湾地区的经验,对产品责任中的恶意行为当然可以适用,对服务领域的恶意服务造成损害的也可以适用惩罚性赔偿金。对恶意污染环境也可以规定适用惩罚性赔偿金,以制裁恶意污染环境的侵权行为。

　　第三,绝大多数专家都不赞成建立一个统一的惩罚性赔偿金制度。制定惩罚性赔偿金责任制度还是要坚持个别问题个别处理,不搞一个普遍适用的惩罚性赔偿金。

　　3. 未投保机动车强制险车主的无过错责任

　　在机动车肇事责任中,草案规定了一个条文:“未按照国家规定投保机动车强制保险,发生交通事故造成损害的,先由机动车所有人在机动车强制保险范围责任限额范围内予以赔偿。”这个规定得到了专家的认可,认为这是推行机动车强制保险的一个重要措施,也是对受害人的重要保护措施。这一部分损害赔偿责任的特点是无过错责任,适用的是保险优先原则的规则。由此,我国机动车肇事责任的归责原则成为三元的归责原则:对于未投保机动车强制保险的机动车所有人,实行无过错责任原则,只在强制保险范围内确定赔偿责任;对于机动车造成非机动车驾驶人或者行人人身损害的,适用过错推定原则;对于其他道路交通事故责任,则适用过错责任原则。

　　4. 关于好意同乘的规则问题[page]

　　草案增加了好意同乘规则:“免费搭乘非营运机动车发生交通事故造成搭乘人损害,属于搭乘一方机动车责任的,可以适当减轻对搭乘人的赔偿责任。”

　　对于好意同乘的规则适用,存在利益衡量问题。从原则上讲应当鼓励搭车,这对于节能减排保护环境都有好处,如果刻意保护搭乘人的利益,将会使善意行为受到阻遏;但对搭乘人也不能不提供保护。因此,应当制定最为恰当的规则,平衡各方利益。可以确定,第一,只有在造成搭乘人的损害,属于提供搭乘的机动车一方的责任时,机动车才应当承担补偿责任;第二,即使如此,承担的也不是全部责任,而是适当责任,应由法官自由裁量;第三,如果不属于提供搭乘的机动车一方的责任的,则不承担补偿责任。

　　5. 医疗机构告知义务的程度和责任问题

　　对于医疗机构的告知义务,草案对告知义务进行了分类,规定在一般的诊疗活动中,告知义务是应当向患者简明说明病情和医疗措施,需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,应当及时向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况,并且取得其书面同意。

　　专家认为,这样的规定不好。一般说来,一般患者和病重患者的情况不一样,告知的程度应当有所区别,但是像现在这样做出截然不同的规定显然不妥。因此,专家建议,不应当有如此差别,所有的都应当善尽告知义务,对于特殊患者的告知义务应当更加具体。

　　对于未尽告知义务的医疗损害责任,草案规定,未尽到前款规定义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。其中的损害,如果是大损害,这样的规定就是正确的,因为未尽告知义务即使未造成实际损害,也应当承担名义的损害赔偿责任。如果是小损害,则这样的规定是不可取的,因为没有造成实际损害的未尽告知义务,也应当承担适当的赔偿责任。

　　6. 判断医疗过失的标准问题

　　判断医疗过失的标准,草案规定的基本规则是采取当时的医疗水准标准:“医务人员在诊疗活动中应当尽到与当时的医疗水平相应的注意义务。”这个规定是完全正确的,采取的是日本的“当时的医疗水准”的标准,但又在当时的医疗水平的基础上,适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员的资质等,这样,就把一般医疗标准和实际医疗水平结合起来。医疗机构及医务人员在诊疗活动中应当尽到与医疗时的医疗水平相应的技术注意义务,即“合理的专家标准”或者“合理医师”标准 [1]。判断医疗机构及医务人员是否违反技术注意义务时,应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素,综合判断。[page]

　　7. 推定医疗过失的事由问题

　　草案确定的医疗技术损害责任的归责原则是过错责任原则,而不再实行过错推定原则,在适当的情况下实行过错推定。实行医疗过失推定,现在规定三种:一是违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的;二是隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的;三是伪造或者销毁医学文书及有关资料的。专家认为这些规定还不够,还应当规定以下两点:

　　第一,医学文书应记载而未记载或者记载缺漏足以显示有重大医疗瑕疵的。这样的事由也应当推定有医疗过失。

　　第二,根据医疗损害责任的特点,应当确立举证责任缓和制度,即在受害患者一方承担举证责任达到表见证据规则要求,受害人无法继续提供证据证明医疗过失的,法官即可推定医疗机构的医疗过失。实行举证责任缓和,将举证责任转换由医疗机构承担。医疗机构不能证明自己没有过失的,就认定存在医疗过失 [2]。

　　8. 医疗损害免责事由的规定

　　草案规定了医疗损害的免责事由,有四种:第一,患者不配合医疗机构进行必要的检查和治疗,造成误诊等损害的;第二,医务人员在抢救危急患者等紧急情况下出现轻微过失造成损害的;第三,限于当时的医疗水平损害是难以避免的;第四,不可抗力造成损害的。专家认为这样的规定是可行的。其中第一项免责事由包括了原来在草案中已经规定的患者的告知义务的内容,对这个规定有的提出意见,认为患者被规定负有强制性的告知义务,显得过于生硬,因此删除。在免责事由中作出这样的规定,就包含了患者的不配合,即不告知的问题。

　　9. 排污符合标准的赔偿责任问题

　　在环境污染责任的规定中,首先讨论的是叫“环境污染责任”还是“污染环境责任”,绝大多数专家主张叫做“污染环境责任”,比较符合语法要求,成为一个“谓宾”结构的概念,而环境污染则是一个倒装句。是否使用“排污人”的概念,专家认为,这个概念比较适合于排放污水、粉尘等环境污染行为,对于其他噪声、不可量物的污染则不大适用,建议另选一个准确的概念例如污染者之类。

　　关于排污符合规定标准但给他人造成损害的,排污者应当承担相应的赔偿责任的规定,有的部门提出意见,尤其是企业方面提出的意见较多,认为这样的规定不合理,既然在国家规定的标准范围内的排污,为什么还要承担责任。专家一致认为,这样的规定应当坚持,就是因为行政法律、法规规定的排污标准,并不能否定排污者的损害赔偿责任。符合排污标准,只说明达到了生产的标准,造成损害必须依据侵权责任法的规定,仍然应当承担侵权责任。[page]

　　10. 两个以上的排污者的责任问题

　　两个以上的排污者的行为造成的污染损害,无法判明谁是真正的加害人的,准许能够证明自己的行为与损害不存在因果关系的人免除责任;不能证明的,承担连带责任。如何确定各自的赔偿责任,则可以依据市场份额规则,根据排放污染物的种类、数量等因素确定。这个做法是对的,但是,在“1+1=3”的情况下,这样的归责就有问题,因此,应当根据这些情况综合考虑确定各自的赔偿份额。数人承担的责任究竟是连带责任还是按份责任,条文规定得不清楚,还需要进一步明确。专家比较倾向于连带责任。

　　11. 高度危险责任的限额赔偿规则

　　在高度危险责任中,规定了高度危险责任的一般条款,但接下来,就应当规定无过错责任的限额赔偿责任。对此,草案没有规定,是一个遗憾,应当补充。在德国等国家,法律在规定无过错责任的时候,通常规定实行限额赔偿,如果受害人主张全额赔偿,则应当证明加害人的过错,适用侵权行为一般条款。专家认为,如果不在无过错责任原则中对此作出规定,也应当在高度危险责任的一般条款中作出限额赔偿的规定。

　　12. 核设施免责的破坏行为的范围

　　草案在高度危险责任中规定民用核设施造成的核事故损害,能够证明损害是因战争等破坏行为或者受害人的故意造成的,可以免除责任。究竟什么是“等破坏行为”,专家认为可以包括恐怖活动、骚乱等。对此,在条文中可以不加明确规定,但在解释上应当属于免责事由。

　　13. 民用航空器的赔偿问题

　　在民用航空器造成的损害的规定上,原来是与核设施损害的责任规定在一起的,适用同样的规则。草案对此分开规定,对于民用航空器损害的责任,规定适用《民用航空法》的有关规定。专家认为这样的规定是不合适的。一方面,《民用航空法》是一个单行法、特别法,在层次上并不高,在《侵权责任法》中应当专门作出一个一般性的规定,会更好一些。因此,建议对此条文进行修改,规定一般规则。

　　14. 易燃易爆放射性责任与高空高压轨道运输工具责任的异同

　　在高度危险责任中,易燃易爆放射性责任与高空高压轨道运输工具责任是不一样的,应当有所区别。草案对此仍然放在一起,规定为同样的免责事由,即“能够证明损害是因受害人自身原因或者不可抗力造成的,可以减轻或者免除赔偿责任”。这样的免责事由的幅度比较宽,有一定的道理,但也存在问题。易燃易爆放射性损害,应当承担的责任更重一些,高空高压轨道运输工具的责任应当规定更轻一些,可能会更准确。[page]

　　值得注意的是,草案不再使用高速运输工具这个概念,而是使用了轨道运输工具的概念,这个选择也是正确的。但应当注意的是,这个轨道运输工具不包括那些观光用的轨道运输工具,例如迪斯尼公园以及其他游乐场所的小火车之类。专家认为,高度危险责任通常是指危险行为或者危险物造成他人损害,而不包括危险行为或者危险物的操作人即劳动者的损害。对于高度危险责任的劳动者的损害,适用工伤事故责任的规则处理,也是无过错责任原则调整的范围,保护力度是一样的。如果放在高度危险责任中,会造成侵权责任法体系的混乱。

　　15. 两个风险行为中一个行为的风险高于另外一个的严格责任

　　在高度危险责任中,非法占有高度危险物造成他人损害的,草案规定应当承担侵权责任,适用的是无过错责任原则。这是因为,非法占有高度危险物本身就是一个非法的危险行为,造成他人损害,当然应承担责任。如果高度危险物的所有人管理人不能证明自己的高度危险物被他人所非法占有,那么,所有人和管理人也具有严重过失,也应当承担责任。对此,法律草案规定应当承担连带责任。这个规则,就是两个风险行为,一个行为的风险高于另外一个行为的风险,是无过错责任原则调整的范围,应当由风险更高的一个行为人承担赔偿责任。但另一方也有过失的,也应当承担责任,因此规定为承担连带责任,由双方共同负责。

　　16. 未经许可进入高度危险区域的免责问题

　　未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害的,如果高度危险作业人已经采取了安全措施并且尽到警示义务的,草案规定可以减轻赔偿责任。对此,专家认为仅仅规定减轻其责任并不准确,应当规定为可以减轻或者免除责任,这个幅度宽一点有好处,能够适应更广泛的情况,而且在多数情况下,免除责任可能更公平。

　　17. 动物致害的责任人究竟是所有人、占有人还是管理人、饲养人

　　在动物致害责任中,草案在对责任人的表述中,使用的概念是管理人、饲养人。这个概念沿袭了《民法通则》的表述方法,专家认为这两个概念是不准确的,应当改进。管理人是管理动物的人,饲养人是饲养动物的人,都不是对动物致害应当承担责任的人。因此,应当使用动物的所有人、占有人的概念,能更准确地确定动物致害的责任人。

　　18. 动物园的责任是推定过错责任还是无过错责任

　　在讨论中,对动物园的动物致害究竟是推定过错责任还是无过错责任,有所争论。公众讨论动物园致害责任时,提出了对动物园的动物致害要有更严格的要求,因此应当适用无过错责任原则。专家不同意这种意见,因为动物园对于动物的管理是严格的,原则上没有过错,就不应当承担赔偿责任。能够证明自己已经尽到管理职责,即使是造成了损害,动物园也不应当承担赔偿责任。[page]

　　19. 野生动物的致害责任

　　草案没有规定野生动物造成损害的责任问题。在2002年的侵权责任法草案中规定了野生动物的损害责任 [3],现在不予规定效果并不好,应当规定国家对保护的野生动物致害应当承担适当的赔偿责任。

　　20. 逃逸、遗弃动物的责任

　　草案没有规定逃逸、遗弃的动物的损害问题。专家认为这样的做法也是不正确的。现在的城市中流浪动物太多,尽管有很多善心人在热心管理帮助,但无法解决流浪动物的管理,特别是流浪动物造成损害经常发生,是社会的一个隐患,必须解决。《侵权责任法》规定逃逸、遗弃的动物致人损害,动物的所有人或者原所有人应当承担赔偿责任的规则,就会促使动物的所有人谨慎管理动物,不会任意丢弃动物,对解决这个问题是有好处的。因此,《侵权责任法》应当规定这个规则。

　　21. 违反规定动物致害的不免除责任

　　草案规定了“违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”的内容。这个规定是好的,主要解决的是不按照规定饲养动物,例如不拴狗链等,就是未对动物采取安全措施。对于这样的原因造成的损害,一律不免责。在违反禁止性规定饲养烈性犬等动物的致害责任,适用最严格的责任,造成损害的一律不免责。专家认为,这里也应当包括饲养其他凶猛动物,例如毒蛇、猛禽等。

　　22. 饲养动物人应遵守的规则应当加上责任

　　草案规定了“饲养动物应当遵守法律,尊重社会公德,不得妨害他人的生活”的规定。专家认为这样的规定是对的,但这不像侵权法的规范,因此,应当加上“违反规定造成损害的,应当承担侵权责任”的内容才对。

　　23. 建筑物及其搁置物、悬挂物的责任

　　草案规定建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌脱落、坠落造成损害的,实行过错推定原则,所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。这是《民法通则》原来的规定,现在增加的内容是,“所有人管理人承担责任后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。”专家认为,这个规定中有一个时间的前后相续问题:首先,不能证明自己没有过错的,所有人或者管理人就应当承担赔偿责任;其次,在事后发现了另有其他责任人的,则所有人或者管理人可以对其进行追偿。如果在当时,所有人或者管理人就能够证明自己没有过失,而是有其他责任人的,就是证据,当然就应当由其他责任人承担侵权责任了,没有必要适用追偿关系。

　　24. 抛掷物与坠落物致害不能确定加害人的证明责任问题[page]

　　在关于抛掷物和坠落物致害责任的讨论中,仍然有反对意见,但是意见已经基本集中了,《侵权责任法》还是要做出规定的。主要的问题还有两点:第一,关于证明责任问题。在抛掷物和坠落物的致害责任中有两个证明责任。第一个证明责任,是由受害人先证明可能造成损害的人的范围,即证明谁应当承担责任。在此之后是第二个证明责任,即由各个被告证明自己不是加害人,能够证明自己不是加害人的,就可以免除责任。第二,专家一致建议,在这个致害责任中不应当使用“赔偿责任”的概念,而应当规定“承担补偿责任”。

　　25. 应当规定国有公共设施的致害责任

　　国有公共设施致害责任,本应当是《国家赔偿法》规定的内容,但我国《国家赔偿法》从来也没有规定这个规则。对此,《民法通则》也没有规定,造成了一个侵权责任法物件侵权责任的空白。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释规定了人工构筑物的责任,已经解决了这个问题,取得了经验,在司法实践中也比较好操作 [4]。但是,草案一直对此没有规定。我国《国家赔偿法》正在进行修订,但对此已经明确不作出规定,因而必须由《侵权责任法》对此作出规定,否则,立法将对此仍然是一个空白。对此,专家建议应当规定国有公共设施设置缺陷或者管理缺陷造成他人损害的,应当由所有人、管理人或者占有人以及设计者、制造者承担责任,具体规则可以借鉴司法解释的规定。

　　注释:

　　[1] 张新宝.大陆医疗损害赔偿案件的过失认定[A].朱柏松,等.医疗过失举证责任之比较[M].台北元照图书出版公司, 2008. 93.

　　[2] 以上意见参见杨立新:《医疗过失的证明及举证责任》,载《法学杂志》2009年第6期。

　　[3] 2002年《中华人民共和国民法草案》第54条:“自然保护区内的野生动物造成他人损害的,由管理单位承担赔偿责任,但管理单位能够证明损害是由于受害人的过错造成的除外。由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担侵权责任。”

　　[4] 参见最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定。