上诉人**因著作权侵权纠纷一案

　　上海市高级人民法院

　　民事判决书

　　(2004)沪高民三(知)终字第130号

　　上诉人(原审原告)李凯。

　　委托代理人翁莉，上海市傅玄杰律师事务所律师。

　　委托代理人王晨，山西锋卫律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)上海民族乐器一厂，住所地：闵行区莘庄镇七莘路2号。

　　法定代表人王国振，该厂厂长。

　　委托代理人曹为群，上海市新文汇律师事务所律师。

　　委托代理人富敏荣，上海市新文汇律师事务所律师。

　　上诉人李凯因著作权侵权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2003)沪一中民五(知)初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李凯及其委托代理人翁莉、王晨，被上诉人上海民族乐器一厂的委托代理人曹为群，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明： 2000年10月27日，《山西晚报》刊登一则报道称：“由赵二湖先生及青年雕塑家李凯创作的大型铜浮雕‘八十七神仙卷'远赴上海，将参加在此举行的中国国家级工艺美术大师精品展”。同年11月，《八十七神仙卷浮雕》(以下简称“浮雕作品”)作品经第二届中国(国家级)工艺美术大师精品展评选，获得中国工艺美术金奖，证书载明的作者为原告李凯。同年，在中国工艺美术学会编录的《中国国家级工艺美术大师精品集》中，收录了该浮雕作品，并载明作者为原告李凯。

　　2002年10月11日，原告就上述浮雕作品向山西省版权局申请登记，并出具了一份权利保证书，称：“本人保证申请登记的作品权利归本人所有，保证提交的文件真实、合法”。同月29日，山西省版权局向原告颁发了一张《作品登记证》，证书载明的作品名称为八十七神仙卷浮雕，作品类型为美术作品，作者与著作权人为原告李凯，作品完成日期为2000年3月。

　　2001年1月5日，刘峰持开物公司的介绍信到被告处，联系有关古筝铜浮雕花板加工业务。同日，太原开物艺术品有限公司(以下简称开物公司)还向被告出具一份说明称：“上次我公司董事长赵二湖、总经理李凯、上海办事处刘峰三人前去拜访贵厂，双方就购买‘八十七神仙卷'铜雕筝花进行洽谈。现经研究，为与贵厂建立长期良好的业务关系，我公司同意接受贵厂提出的价格。鉴于贵厂提出要求开具增值税发票，而我公司目前无法开具增值税发票，只能委托太原其他单位开具增值税发票，具体由刘峰接洽办理”。2001年10月15日，刘峰与张洪波签订一份《委托加工铜装饰件合同书》，合同约定：双方合作完成上海民族乐器一厂用 “浅浮雕铜铸古筝花板”供货合同项目，由刘峰以“山西太原奥兰特铸造有限公司(刘峰)”名称与上海民族乐器一厂签订购销合同，并提供设计造型和样品确认， 委托张洪波负责承制加工每批所需的古筝花板铜铸件数量，张洪波根据刘峰提供的资料和要求完成经刘峰上报上海民族乐器一厂认可后作为正式产品的造型等。 2001年8月、10月、11月， 太原市奥兰特机械铸造有限公司(以下简称奥兰特公司)向被告开具了3张增值税发票，发票载明被告购买了180套古筝铸铜板。2002年8月26日，新华网登载的《古筝雅韵动金陵》报道中称，被告展示的一台名为“悲鸿生命”的古筝，两头装饰有宋代名画《八十七神仙卷》局部浮雕。此外，《筝艺》中收录了“悲鸿生命”这一款古筝。[page]

　　2003年6月27日，被告与太原聚艺堂艺术品有限公司(以下简称聚艺堂公司)签订一份《购销合同》，双方约定：被告向聚艺堂公司购买“八十七神仙卷”古筝配件150套，单价为人民币250元，合计人民币37，500元。该合同备注：质量要求同上一批一样，交货日期为第一批40套即发，第二批110套7月发等。聚艺堂公司于2002年7月至2003年7月间向被告开具了4张普通发票，被告向该公司共购买了700套古筝铜饰品。

　　2003年7月14日，原告以人民币1，900元的价格向被告购买了6940-4“悲鸿生命”古筝一套。此外，原告为本案诉讼支出档案查询费人民币40元、律师费人民币2，800元、交通费人民币1，955元。

　　2000年6月，赵二湖与原告李凯共同投资设立开物公司，其中赵二湖以货币形式出资人民币5万元、以实物形式出资折人民币20万元。李凯以实物形式出资人民币25万元，各占注册资本的50%.赵二湖为公司董事长，李凯为总经理。2002年6月9日，赵二湖与郝兰共同投资设立了聚艺堂公司。2003年3月， 开物公司的股东发生变更，由赵二湖变更为李丹。在本案诉讼过程中，因原、被告双方对被告生产的“悲鸿生命”古筝所采用的筝花配饰是否属于独立创作完成的作品，存在很大争议，故原审法院决定由原、被告双方，以及原审法院各委托一名专家，对系争“浮雕作品”与“悲鸿生命”古筝筝花进行创作风格等方面的比对。原告委托的专家张懿如的意见主要是：系争筝花并非根据原画独立创作而来，系复制之作。被告委托的专家张渊的意见主要是：系争筝花与浮雕作品两者粗看极容易混淆，实质上各方是参考同一件古代作品另起画稿再制作的。原审法院委托的专家朱玉成的意见主要是：总体而言，系争筝花属于浮雕作品的翻版，利用了浮雕作品作为原模翻制，局部作了变动。

　　原审法院认为：系争浮雕作品属于《中华人民共和国著作权法》第三条第(四)项规定的美术作品，受我国著作权法保护。该作品于2000年11月获得中国工艺美术金奖时，证书载明的作者为原告，同时山西省版权局于2002年10月颁发的《作品登记证》上也载明该作品的著作权人为原告。原告向山西省版权局申请著作权登记时出具的权利保证书，符合我国现行的作品自愿登记制度，被告没有证据证明该登记错误，故对该项作品登记的法律效力予以认可。原告是系争浮雕作品的著作权人。被告认为系争浮雕作品的著作权属于开物公司的主张，缺乏事实依据，不予采纳。

　　原告享有著作权的浮雕作品是原告以古代名画《八十七神仙卷》为基础进行再创作的作品，该作品展示的是一幅完整的构图。而被告在“悲鸿生命”古筝上使用的铜雕筝花饰品，只是在原告浮雕作品的基础上进行了局部的修改与变动，两者在人物的尺寸、比例大小，以及铜雕的凹凸程度等方面都是一致的。该铜雕筝花饰品并非原创作品;被告提供的证据也不能证明其属于重新创作的作品。[page]

　　被告提供的介绍信与证人刘峰的证言可以证明，作为当时开物公司上海办事处职员的刘峰，于2001年1月持开物公司的介绍信至被告处联系了古筝铜浮雕花板加工业务，之后被告通过刘峰于2001年8月、10月、11月购买了3批古筝筝花。尽管被告取得的3张增值税发票是由奥兰特公司开具的，但由于在开物公司出具的书面说明中已陈述将由其他公司代为开具增值税发票，因此，被告于2001年间购买的180套古筝筝花，其交易的相对方为开物公司，并非发票显示的奥兰特公司。由于刘峰是以开物公司的名义与被告联系买卖古筝筝花的事宜，因此就被告在当时情况下所能达到的认识程度而言，被告有理由相信是开物公司生产和向其出售筝花。至于刘峰在接到订单后，实际是否交由开物公司生产或者曾另行委托案外人张洪波生产，这都应当属于开物公司内部管理的事务，被告对此不负审查义务。又因原告在2001年期间既是开物公司的股东又是该公司的总经理，同时开物公司出具的书面说明中也称，原告曾在2000年与赵二湖、刘峰共同就古筝筝花的购买问题与被告进行过洽谈，因此原告关于被告订购的上述3批古筝筝花是未经原告许可，擅自使用并篡改原告的浮雕作品的理由不能成立，被告的上述行为不构成对原告著作权的侵犯。

　　原告并无证据表明，原告或者开物公司在与被告的交往过程中，向被告明确表明了原告为浮雕作品著作权人的身份，因此不能认定被告在购买筝花的过程中已明知原告就是浮雕作品的著作权人。而被告于2002年7月开始向聚艺堂公司购买筝花后，原告才于同年10月向山西省版权局申请作品登记。同时，在被告向聚艺堂公司购买筝花的1年间，原告从未向被告主张过著作权人的身份。因此被告在此期间也无法知道原告即为浮雕作品的著作权人。另一方面，聚艺堂公司系由赵二湖与他人共同投资设立，而赵二湖又曾经与原告等人共同到被告处洽谈买卖筝花的事宜，因此根据在当时的条件下被告所能达到的认识程度，不能认为被告对聚艺堂公司生产的筝花存在权利瑕疵未尽到合理的注意义务。其次，被告使用在“悲鸿生命”古筝上的筝花是由聚艺堂公司生产，但被告仅是购买并在其生产和销售的古筝上使用了该筝花，未直接参与系争筝花的生产或对该筝花的图案等具体内容提出制作要求，故被告没有实施对原告作品进行复制等侵权行为。

　　综上所述，被告向开物公司和聚艺堂公司购买筝花不构成对原告作品著作权的侵犯，因此原告要求被告承担赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求，均不予支持。但由于在本案诉讼中被告已经明知原告为系争浮雕作品的著作权人，被告应当从知道之时起停止在其生产并销售的“悲鸿生命”古筝上使用上述浮雕作品。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第(四)项、第十条第一款第(五)项、第十一条之规定，判决：原告的诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费人民币4，692 元、专家咨询费人民币1，000元，由原告负担。[page]

　　判决后，李凯不服，向本院提出上诉。其上诉理由主要是：(一)被上诉人与系争筝花制作厂家之间是加工承揽关系，非买卖关系。原审判决对该法律关系的认定错误;(二)原审判决对被上诉人使用了系争筝花的古筝申请外观设计专利的违法行为未予认定，是错误的;(三)原审判决对被上诉人的行为不构成侵权的认定是错误的。为此，请求撤消原判，依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求。

　　被上诉人上海民族乐器一厂答辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

　　二审中，上诉人提交了专利检索资料一份(5页，复印件)，要证明被上诉人在明知上诉人系著作权人的情况下仍在继续使用该作品。

　　经质证，被上诉人认为该证据不属于二审中新的证据，不是在一审判决后形成的;且对该证据的真实性有异议，并认为该证据与本案无关。

　　本院认为，该证据并非一审庭审之后新发现的，也不具备构成新的证据的其他条件，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所界定的新的证据范围，本院不予采纳。

　　二审庭审中，上诉人还向本院提出对被上诉人一审证据21、4中赵二湖的签字进行笔迹鉴定的申请。本院认为，上诉人在一审中并未提出对上述证据的鉴定申请，现在二审中提出，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，因此，本院不予准许。

　　二审中，被上诉人未提供新的证据。

　　经审理查明：原审判决认定的事实属实。

　　本院认为，依法取得的著作权受法律保护，他人不得侵犯。著作权人指控他人侵犯其著作权，应提供充分的证据予以证明。

　　上诉人诉称：被上诉人与系争筝花制作厂家之间是加工承揽关系，非买卖关系，原审判决对该法律关系的认定错误。本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。经查，2001年1月5日，开物公司向被上诉人出具的“说明”中反映的是：开物公司与被上诉人双方就购买有关的筝花进行了洽谈和确定了有关的价格，作为开物公司总经理的上诉人也参加了洽谈。在2003年6月27日，被上诉人与聚艺堂公司签订的也是一份“购销合同”，该合同中反映的是：被上诉人向聚艺堂公司“购买”有关的古筝配件以及有关的单价。上述事实，既未反映被上诉人对产品提出具体的定作要求，也未反映被上诉人是以定作人的身份支付报酬。故上诉人的这一上诉理由不能成立，本院难以支持。

　　上诉人诉称：原审判决对被上诉人使用了系争筝花的古筝申请外观设计专利的违法行为未予认定，是错误的。本院认为：经查，对于被上诉人使用系争筝花的古筝申请外观设计专利的问题，上诉人提供了有关的证据，原审法院对有关证据已经进行了审查。因被上诉人的该行为属于对某项专利的申请问题，非本案著作权侵权纠纷审理的范围。原审判决认为该有关的证据与被上诉人是否存在著作权侵权行为缺乏关联性，因而不予认定，并无不当。上诉人的这一上诉理由也不能成立，本院也难以支持。[page]

　　上诉人诉称：原审判决对被上诉人的行为不构成侵权的认定是错误的。本院认为：本案事实表明，2000年期间，上诉人曾和开物公司的有关人员一起就购买古筝筝花的事与被上诉人进行过洽谈。后来被上诉人经与开物公司协商一致而购买并使用系争筝花，且当时上诉人是开物公司的总经理和股东，据此可以认定被上诉人向开物公司购买和使用系争筝花是经上诉人同意的。因此，被上诉人的该行为并不构成对上诉人著作权的侵犯。原审判决关于该节事实性质的认定并无不当。但是，没有证据反映被上诉人向聚艺堂公司购买并使用系争筝花是经过上诉人同意的。虽然赵二湖曾与上诉人一起到被上诉人处洽谈系争筝花购买事宜，但该节事实不能反映上诉人同意聚艺堂公司生产、销售系争筝花。著作权人对其作品是否进行登记也并不影响其对该作品拥有的著作权。因此，被上诉人将从聚艺堂公司购买的系争筝花使用在系争古筝上进行销售的行为，客观上侵犯了上诉人浮雕作品的发行权。原审判决关于被上诉人的该行为不构成侵权的认定不当。因被上诉人提供证据证明其从聚艺堂公司合法购买了系争筝花，故被上诉人不承担侵权赔偿责任。但原审判决确认专家咨询费人民币1，000元由上诉人承担无事实依据，本院对此予以纠正。因本案的纠纷主要是由聚艺堂公司生产并销售系争筝花造成的，上诉人对其享有诉权，可以依法追究聚艺堂公司的有关责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案一审案件受理费人民币4，692元，二审案件受理费人民币4，692元，共计人民币9，384元，由上诉人李凯负担4，692元，被上诉人上海民族乐器一厂负担4，692元;本案一审专家咨询费人民币1，000元，由被上诉人上海民族乐器一厂负担。

　　本判决为终审判决。

　　审 判 长 朱 丹

　　审 判 员 张晓都

　　审 判 员 于金龙

　　二OO四年十二月十四日

　　书 记 员 刘洁华