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上诉人**技术出版社与被上诉人陶*著作权侵权纠纷一案

2019-05-23 06:50
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导读:
江西省高级人民法院民事判决书(2005)赣民三终字第4号上诉人(原审被告)江西科学技术出版社,住所地江西省南昌市新魏路17号。法定代表人沈火生,该社社长。委托代

  江西省高级人民法院

  民 事 判 决 书

  (2005)赣民三终字第4号

  上诉人(原审被告)江西科学技术出版社,住所地江西省南昌市新魏路17号。

  法定代表人沈火生,该社社长。

  委托代理人王少浪,系江西科学技术出版社教材中心主任。

  委托代理人詹明,江西华昌律师事务所律师。

  被上诉人(原审原告)陶冶,男,52岁,黑龙江陶冶按摩学校校长,住哈尔滨市动力区中山路166号2楼。

  委托代理人晏辉,江西豫章律师事务所律师。

  上诉人江西科学技术出版社因与被上诉人陶冶著作权侵权纠纷一案,不服南昌市中级人民法院(2004)洪民三初字第30号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2005年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人江西科学技术出版社委托代理人王少浪、詹明,被上诉人陶冶委托代理人晏辉出庭参加了诉讼,本案现已审理终结。

  南昌市中级人民法院认定:由原告陶冶主编,黑龙江科学技术出版社出版的《日本式洗浴保健按摩》、《泰国式洗浴保健按摩》、《港式洗浴保健按摩》三本图书是由原告领衔的全体编委独立创作的智力成果,且该智力成果具备独创性和可复制性的特征。符合我国著作权所定义的作品要求,属受法律保护的作品。原告通过与其他作者签订的《著作权转让协议》,独立享有涉案图书的著作权(其他作者享有的人身权除外),受《著作权法》保护。由于在原告出书的1995年之前,国内尚未有类似书籍,其书中对按摩方法的文字表述蕴含了原告对按摩手法、要领、功效、技巧的独立理解和将其系统化的智力劳动。而对被告出版的涉案图书与原告图书相对应内容的比较,在对按摩方法和操作步骤的文字表述的关键词语和句子与原告相同或相近似,且这些相同或相近似的内容表述占到被告图书的大部分也是核心部分,其所附的插图在取景、构图上也主要为模仿原告图书附图。因此,本院认为被告的图书在主要内容上不具有原创性劳动,直接照搬了原告作品中的关键和独具特色部分,却未注明出处和作者姓名,构成对原告图书的剽窃,其行为具备著作权侵权行为的构成要件。被告应承担侵权责任。

  对于侵权损失赔偿金额计算,原告根据国家版权局《出版文字作品报酬规定》所规定的计算原则和方法,计算出原告三本图书的基本稿酬为250千字×100元/ 千字=25 000元;印数稿酬为(23千册×8000元+21千册×11 000元+26千册×6000元)×1%/千册=5710元,二项共计30 710元,在此数额基础上比照法定稿酬的2—5倍计算,加上合理费用,被告应承担15万元。南昌市中级人民法院认为,对于原告计算的法定稿酬30 710元,应予以采纳,结合本案原告的出书时间,被告的侵权情节、行为后果,侵权行为所取得非法利益以及原告因此而支出的合理费用等综合因素最终确定侵权损失为80 000元。据此,依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第七条、第十条、第四十六条、第四十八条之规定,判决如下:一、被告江西科学技术出版社立即停止对原告拥有著作权的图书《日本式洗浴保健按摩》、《泰国式洗浴保健按摩》和《港式洗浴保健按摩》的侵权行为,立即停止江西科学技术出版社出版的《日式按摩》、《港式按摩》和《泰式按摩》三本图书的再版和发行行为。二、被告江西科学技术出版社在本判决生效之日起七日内向原告陶冶书面赔礼道歉。三、被告江西科学技术出版社赔偿原告陶冶80 000元侵权损失,此款限在本判决生效之日起七日内付清。四、原告其他诉讼请求不予支持。诉讼费4510元由被告江西科学技术出版社承担。[page]

  江西科学技术出版社不服一审判决,向本院提起上诉,要求二审法院撤销一审判决,依法判决其出版的作品不存在对陶冶作品的剽窃,不构成对著作权的侵权,不承担任何法律责任。上诉理由为: 1、江西科学技术出版社所出版的《港式按摩》等三书是作者独立创作的产物,是具有原创性且同样受著作权法保护的合法作品。涉诉的《港式按摩》、《日式按摩》、《泰式按摩》三书的作者系具有高级职称的中医推拿护理学科教师,其中作者肖振辉还是教育部教材审定委员会成员,两作者均具有丰富的中医推拿理论和临床经验。在创作过程中,作者根本未见过陶冶的作品,更不存在对其作品的剽窃、抄袭,完全是作者独立创作完成。书中的所有附图,是专门聘请专业按摩师和模特进行现场实拍产生的。2、一审判决认为江西科学技术出版社出版的涉诉图书“直接照搬原告作品中的关键和独具特色部分,构成对原告图书的剽窃”,属认定事实错误。认真对比两套丛书的内容,无论是在宏观的整体角度还是在具体的文字表达上,二者具有明显的区别。关于具体动作的文字表述,按摩功效部分,陶冶作品完全没有涉及,两套丛书照片的不同是显而易见的。3、一审判决认为江西科学技术出版社图书“在对按摩方法和操作步骤的文字表述的关键词语和句子与原告相同或近似”,从而判定江西科学技术出版社构成侵权,是曲解法律的误判。著作权法保护的不是思想、情感及科学技术本身,而是作者对思想、情感、及科学技术的表达或表现。尤其是本案涉及的是技术作品,介绍的是同一类按摩技术,按摩手法、原理接近,受术的是人体部位,受技术本身的客观限制,在文字表达上难免会存在相同或近似之处。这种“重复”,显然不是法律上的剽窃,一审判决以江西科学技术出版社图书的部分内容与陶冶相同或近似,倒推我们图书不具有原创性,构成剽窃,是对著作权法的曲解。4、一审判决书认定江西科学技术出版社侵权损失为人民币80 000元,无事实依据,无法律依据。

  陶冶辩称,1、江西科学技术出版社称“法律对作品的保护,并不是作品所体现的主题、思想、情感及科学技术本身,而是作者对这些主题、思想、情感及科学技术的表达或表现”是对著作权法的误解。依据我国现行《著作权法》的规定,著作权法保护的对象是作品,其法律特征有智力成果、独创性及可复制性。江西科学技术出版社的侵权行为并非著作权法规定的例外情形,如合理使用等。从哲学角度来分析,内容与形式是辩证统一的,将其完全隔裂开来是不科学的。2、江西科学技术出版社称其所出版的《港式按摩》等三本书是受《著作权法》保护的合法作品无法律及事实依据。江西科学技术出版社若无相反证据证实,肖振辉等人只能推认接触过陶冶的作品,而非其所称“作者根本未见过陶冶的作品。”同时,江西科学技术出版社也未提供肖振辉等人如何收集相关资料,如何进行创作的证据,只能承担举证不能的法律后果。3、一审判决适用法律正确,认定事实清楚。该判决认定既有法律依据,又有事实依据。[page]

  江西科学技术出版社在二审申请作者肖振辉、涂国卿作为证人出庭作证,证明其主编的三本书来源于学习笔记、教学及临床实践,并未剽窃陶冶主编的三本书。并申请要求对陶冶主编的图书与肖振辉主编的图书在文字和图形上是否相同或近似进行鉴定。经合议庭合议,认为肖振辉等以作者身份出庭作证,有利查明本案事实,允许其出庭作证;但判断二书文字、图形是否相同或近似不属专门的技术性问题,无须委托专家进行鉴定。

  江西科学技术出版社二审提交了《科技出版社三书与陶氏三书例比》、《日本保健按摩》、《推拿学》三份证据。《科技出版社三书与陶氏三书例比》选取了陶冶认为侵权的每本书的第一式与最后一式进行对比,证明肖振辉主编的图书与陶冶主编的图书存在不同。如按压百会穴,陶冶主编的图书的方法描述为:用右手的中指指腹,在百会穴上作右旋转的按压,共作7次;再作向左旋转的按压7次。然后将五指分开,每指间隔一指宽左右,从前头发际按压至后头发际,反复按压3次。肖振辉的图书称“指按百会穴法”,其方法描述为:施术者用一手拇指指腹在受术者百会穴上先按压数次,然后顺时针及逆时针揉按数次。最后施术者五指分开,每指间隔一指宽左右,从受术者前头发际按压至后头发际,反复按压3次。《日本保健按摩》、《推拿学》证明其出版的图书资料来源。

  本院经审理查明,1995年10月,黑龙江科学技术出版社出版了《港式洗浴保健按摩》、《日本式洗浴保健按摩》、《泰国式洗浴保健按摩》三本洗浴保健按摩图解丛书。其中,《港式洗浴保健按摩》的主编是陶冶,副主编是杨金山,编委人员有张建国、徐悦泽、陶莎莉、关晓萍、张宁、谭新平、薛庆军,图片摄影史少君,字数为80千字,至2002年5月印数为23千册,定价9元。《日本式洗浴保健按摩》的主编是陶冶,副主编是关晓萍,编委人员有张建国、杨金山、陶莎莉、徐悦泽、谭心平、张宁、薛庆军,图片摄影是史少君,字数为110千字,至2002年5月印数为21千册,定价11元。《泰国式洗浴保健按摩》的主编是陶冶,副主编是张建国,编委人员有徐悦泽、杨金山、陶莎莉、关晓萍、张宁、谭心平、薛庆军,图片摄影史少君,字数60千字,至2003年5月印数为26千册,定价8元。上述图书由照片和文字说明构成,文字说明分为方法和要领两部分,按摩手法的文字说明对应相应的照片。一审期间,陶冶提供了2004年3月 25日其与涉案图书的编委徐悦泽、陶莎莉、关晓萍(身份证载明的名字为关晓平)、杨金山、张宁、谭心平(身份证载明的名字为谭新平)、薛庆军、史少军、张建国签订的《著作权转让协议》,约定由陶冶单独享有涉案图书的文字及摄影作品的著作权。对此,江西科学技术出版社并无异议。[page]

  2004年1月,江西科学技术出版社出版了《港式按摩》、《日式按摩》、《泰式按摩》三本实用流行保健系列丛书,该书由江西科学技术出版社提出创意向作者约稿,三本书的主编均为肖振辉、涂国卿,定价均为22元,印数均为5千册,但未标明印刷单位。其中,《港式按摩》字数为72千字,《日式按摩》字数为80 千字,《泰式按摩》字数60千字。该系列图书由照片和文字说明构成,文字说明包括方法、要点及功效三部分。

  陶冶一审提交了《侵权证据-港式按摩比较表》、《侵权证据-日式按摩比较表》、《侵权证据-泰式按摩比较表》,认为肖振辉的《港式按摩》87种手法抄袭了其作品《港式洗浴保健按摩》中的84种,占96??5%,抄袭文字5409字,并模仿全部照片。《日式按摩》76种手法抄袭了《日本式洗浴保健按摩》中的 78种(有的合并在一起),占88??1%,抄袭文字5551字,并模仿图片。《泰式按摩》68种手法抄袭了《泰国式洗浴保健按摩》中的67种,抄袭文字 6279字,并模仿全部照片。

  以陶冶提交的《侵权证据-港式按摩比较表》、《侵权证据-日式按摩比较表》、《侵权证据-泰式按摩比较表》为基础,通过对陶冶主编的图书与肖振辉主编的图书对比,两套书在按摩的方法、要领(肖振辉主编的书称要点)两方面内容的文字表述上,基本相同或实质相似。即使是江西科学技术出版社提交的“按压百会穴” 的对比,在得出部分表述有差异的同时,也可印证主要部分相同或实质相似。以《港式按摩》为例,指压双侧线法,陶冶作品描述为:双手拇指并拢,沿着平行后头正中线外2寸的地方,自下而上,从后发际处至耳尖上部、依次按压,每个按压点相距1寸左右。头的两侧手法取点一致,各按1次。肖振辉作品方法描述是:施术者其余四指扶住头部,双手拇指并拢,沿着平行后头正中线外2寸的地方,自下而上,从后发际处至耳尖上部、依次按压,每个按压点相距1寸左右。头的两侧手法取点一致,各按1次。以《日式按摩》为例,按压哑门穴至第七脊椎,陶冶图书描述的方法是:用单手拇指指腹按压哑门穴7次。再由哑门穴按压至第七颈椎,由上至下反复5次。要领:按压哑门穴的力量不可太大,因此处为小脑。按压颈椎要按颈椎节段,逐节按压,不可中间停顿,用力要均匀,每节按压时间一致。肖振辉图书称之为“指按颈椎正中线法”,方法:施术者用单手拇指指腹按压哑门穴数次。再由哑门穴按压至第七颈椎为止,由上至下反复操作数次。要领:按压哑门穴的力量不可太大,因此处为小脑。按压颈椎要按颈椎节段逐节按压,不可中间停顿,每节按压时间要一致,用力要均匀。以《泰式按摩》为例,侧摇髋法,陶冶图书描述的方法为:被按者侧卧位,按摩者跪于被按者的背后。按摩者以一手扶住被按者肩部,一腿的膝盖顶住其腰骶部,另一手扶持被按者被按腿的腘窝处,将腿抬起,摇动屈曲的大腿,活动髋关节。肖振辉的图书称为“侧摇髋关节法”,其方法描述是:受术者侧卧位,施术者跪于受术者的背后。施术者以一手扶住受术者肩部,一腿的膝盖顶住其腰骶部,另一手扶持受术者被按摩下肢的腘窝处,将腿抬起,摇动屈曲的大腿,活动髋关节。[page]

  本院认为,陶冶对《港式洗浴保健按摩》、《日本式洗浴保健按摩》、《泰国式洗浴保健按摩》三本洗浴保健按摩图解丛书享有著作权,其著作权受法律保护。根据著作权法的规定,将他人的作品作为自己的作品予以发表的行为构成著作权法意义上的剽窃。根据本院查明的事实,肖振辉、涂国卿编写的《港式按摩》、《日式按摩》、《泰式按摩》三本实用流行保健系列丛书与陶冶主编的《港式洗浴保健按摩》、《日本式洗浴保健按摩》、《泰国式洗浴保健按摩》三本洗浴保健按摩图解丛书,在按摩的方法、要点等相关内容的文字表述上基本相同或实质相似,且该部分内容属实质性内容,江西科学技术出版社在二审庭审中提交的《日本保健按摩》、《推拿学》与涉案图书不具有可比性,其庭后提供的《按摩套路——日式》一书(人民卫生出版社2001年出版),在出版时间上晚于陶冶主编的图书,且未在举证期限内提出,对该证据,本院不予采纳。肖振辉、涂国卿出庭作证只说明了图书系出版社约稿,由其独立创作完成,但未提供创作该三本书所参考的书籍、资料的来源和创作的手稿等独立创作完成的证据。作品的独创性是指作品是作者自己的创作,完全不是或基本不是从另一作品抄袭来的,肖振辉、涂国卿主编的图书因不符合这一条件不具有独创性;尽管肖振辉主编的图书有不同于陶冶主编的图书的内容,但该部分是非实质性的内容,不能通过证实其作品中有非实质性的内容不是抄袭而否定侵权的成立。肖振辉、涂国卿对陶冶主编图书中关于方法或要点部分的使用行为未取得陶冶的许可也没有在书中注明相关内容作者的身份,其行为构成剽窃,侵犯了陶冶享有的著作权。江西科学技术出版社在二审期间明确表示不要求作者参加本案诉讼。作为肖振辉主编图书的出版者,江西科学技术出版社未提供证据证明其对肖振辉、涂国卿主编图书的内容侵犯他人著作权已尽合理注意义务,其行为侵犯了陶冶对原作品享有的著作权中的署名权、复制发行权及获得报酬权。但肖振辉主编图书中的图片并未使用陶冶主编图书中的图片,而是自行拍摄的,该图片包含了摄影者的创造性劳动,摄影者对此享有著作权。上诉人江西科学技术出版社提出的肖振辉主编图书是作者独立创作的产物、与陶冶主编图书显著不同、具有原创性且同样受著作权法保护等上诉理由不能成立。江西科学技术出版社应对其侵权行为承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。在权利人的损失和侵权人的违法所得无法确定时,法院可根据国家有关部门规定的文字稿酬标准确定赔偿数额,但应以侵权人使用的文字字数计算法定稿酬,一审判决以整本书的字数计算法定稿酬不当,应予纠正。对于江西科学技术出版社侵权行为的具体赔偿数额,由法院根据侵权行为的情节,在法定赔偿额以下酌情确定。江西科学技术出版社对一审判决的赔偿数额的主张予以部分支持。一审判决适用《中华人民共和国著作权法》第三条、第七条、第十条、第四十六条、第四十八条之规定不准确,本案是因出版社未履行合理的审查注意义务,出版了侵犯他人著作权的作品所引发的著作权侵权之诉,应适用《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(二)、(五)、(六)项,第四十七条第(一)项、第四十八条第二款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款、第二款之规定。[page]

  综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定,判决如下:

  一、维持南昌市中级人民法院(2004)洪民三初字第30号民事判决中的第一、二、四项。

  二、撤销南昌市中级人民法院(2004)洪民三初字第30号民事判决中的第三项及关于诉讼费的承担部分。改判为:本判决生效之日起七日内,由江西科学技术出版社赔偿陶冶经济损失30 000元(含合理诉讼支出)。

  一、二审案件受理费共计9020元,由陶冶承担2000元,江西科学技术出版社承担7020元。

  本判决为终审判决。

  审 判 长 刘建玲

  代理审判员 丁保华

  代理审判员 徐快华

  二○○五年五月二十日

  书 记 员 熊泽慧

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