网络中商标隐性侵权的认定

随着互联网的发展，人类社会正在跨入信息社会的门槛。据统计，目前世界上有700多万个网站，每个网站又由许多的网页组成。这些网页中包含的内容向人们展示的是网络的“海量”信息。但对某一个具体的用户的来说，信息的需求却是有限的，所以需要技术的帮助来对相关的信息缩小“包围圈”，竞争也就由此而产生。

技术背景

用户为了甄别自己感兴趣的信息，必须根据有关的信息线索进行搜寻。从方便、快捷的角度，通常选用相关的词汇，即关键词(keyword)，借助搜索引擎(search engine)来查找相应的网站或网页。在HTML(超文本标记语言)中有一种语法叫METATAG(元标记)，网页设计者可以在设计网页的时候将其嵌入网页源代码中，记录网页的有关信息。元标记分描述性metatag和关键词metatag，前者内容一般是网页内容的前200个字，后者比前者更简练、方便，同样来源于网页的内容，但表现为主题词，经过搜索引擎的工作，将相关的网页以名单的形式快速显示出来，改进了描述性metatag扫描网页内容带来的速度慢、差错率高的缺陷，所以引起了人们极大的兴趣。两种metatag的共同特点是网络浏览者的肉眼是看不见的，但是搜索引擎可以识别，网络管理者可以控制。为了增加点击率，吸引用户的注意，某些别有用心的网络管理者把名人的姓名、他人的商标、商号等作为关键词嵌入自己的源代码中，即使这些关键词与自己网页的内容风马牛不相及。其后果不仅是用户不易搜索到自己原本要访问的网页，而且影响真正的商标、商号所有人在搜索结果中的排名次序。

商标在METATAG中的使用性质

“使用”是一个范围广泛的行为，但在商标法意义上的使用却是有一定限制的。美国在其商标法——兰哈姆法(LANHAM ACT)第45条规定的商标侵权的前提之一是在“商业中使用”(use in commerce)，否则即使是未经许可的使用也不构成商标侵权。在Holiday Inns诉800 Reservation．Inc．案件中，法官就认为被告的行为是在电话号码而非商标中使用，所以不会对原告的商标造成侵害。澳大利亚在其新修订的商标法中也明确指出商标的侵权要件之一是“作为商标使用”(use as tradermark)，其他意义层面上的使用可以免除侵权责任。我国《商标法实施细则》第29条第2款中将“商标的使用”限定在“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览、以及其他业务活动。”虽然各国的立法表述不完全一致，但实践中商标与商品、服务相联系却是共识；在同一种商品、服务或类似商品、服务上使用与注册商标相同或近似商标的行为，必然是侵权行为。

自从域名出现后，它与商标的冲突向商标理论提出了这样一个难题：未与商品、服务相联系的商标使用是否构成商标侵权?美国的司法实践和世界知识产权组织的域名管理新规则已经给出了答案。典型的案例是Toeppen案件，被告Toepperl利用他人的商标、商号抢先在互联网上注册了240多个域名，其目的不是为了经营商品、服务，而单纯的是为了通过向商标、商号的所有人出售、出租这些域名来获取利益。虽然商品、服务没有附随在这些使用他人驰名商标、商号的域名下，但被告的行为仍旧摆脱不了广义的商标使用的范围，法院认定结果是构成商标侵权。为此，世界知识产权组织在其域名管理新规则中把向商标、商号所有人出售、出租或以其他任何方式转让域名、以期获得对价的行为直接规定为主观上有恶意，是侵犯商标权的要件之一。可见，商标意义的使用情况已经不只局限于产品、服务的附随行为，该使用范围的扩大，成为解决metatag引起的商标侵权问题的依据。在网页中嵌入metatag。就是为了增加点击率，而访问人数的增加，则是为了将来产品、服务销售量的增多。更何况metatag是浏览者看不见的标记，除了为了获取利益，没有更好的理由来解释网页的metatag中使用他人的商标、商号的行为。即使这种嵌入行为没有直接获取利益。互联网作为商业媒介的特性，决定了网页或网站面对的消费群不仅是全国范围的，而且是全球性的，单纯建立网站的行为就具有了商业的性质，即使在metatag中使用他人商标的网站没有营利的目的，但其间接产生的经济利益仍不能使其摆脱商业行为的性质。例如在Planned Parenthood诉Bucci案件中，被告是宗教性网站。被起诉的理由是为他人推销书籍：Jews for Jesus诉Brodsky案件中，被告是无商业言论的网站，但却链接到另一个商业网站上，鼓励消费者的购买行为。尽管被告们都是非商业性网站，同时并无营利，但其行为的结果给他人带来经济效益，这种与商品、服务的“关连性”(connection)也成为被告承担侵权责任的理由。总之，如果在metatag中使用他人商标的目的是为了加强网站的吸引力，从而带来商业上的利益，就有可能构成侵犯商标权。

metatag引起的混淆

解决了商标在metatag中的使用性质问题后，重要的还是要看这种使用行为是否给消费者带来混淆、误导、欺骗。对metatag中使用商标的行为，可以从下面几个方面来判断是否构成混淆：[page]

一、显著性

显著性是商标获得注册的条件之一，指能使人据此识别出不同的商品或服务的特征。TRIPS协议第15条第1款规定一般的标志要成为商标，必须具有显著性。我国商标法第7条反映的是同样的精神：“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征。”美国对显著性的层次有更细致、合理的划分，它构成其商标法律制度的重要内容：创新性商标(arbitrary＆fanciful marks)、暗示性商标(suggestive marks)、描述性商标(descriptive marks)、分类商标(generic marks)，其显著性依次递减。分类商标又称为通用名称，不具备显著性。描述性商标只有经过使用获得第二含义后才具备注册的条件。尽管显著性是商标获得法律保护的前提，但在metatag侵犯商标权的认定中却发挥着特殊的意义。创新性商标不传递商品、服务的任何信息，有时不带任何含义，如各种自创的、虚构的商标，如“KODAK”、“EXXON”等，因为它们是专门为商标设计的，不指代任何其他事物，不发挥任何别的功能，所以消费者无须作任何别的思考，就可以把该商标与所标识的商品、服务联系起来。因而，metatag中如果使用的是他人创新性的商标，它所发挥的唯一功能就是显示相关商品、服务的来源，当消费者根据该商标进行搜索后，浏览器显示的内容却与之无关甚至相去甚远，这种使用行为的侵权目的便昭然若揭。暗示性商标间接地描述它所识别的产品和服务，具有部分描述性、部分区别性，如中国民航的凤凰造型图形商标、保健品“太阳神”文字及图形商标。描述性商标的内容包括商品、服务的特点、地理来源或者是人名，如“五粮液”、“青岛”“茅台”等商标，从其本来含义上看，它们不具备显著性，但经过长期使用，与特定的商品、服务建立了特定的联系，形成独立于其原有含义之外的新的含义，即第二含义，在此基础上具备了商标法要求的显著性。这种第二含义带来的显著性在metatag中的优势却打了折扣。原因是这种商标原本来源于普通的语词，即大众可以通用的词汇。TRIPS协议中为商标的合理使用划分出一定的范围，其中叙述性使用他人的商标既不需要经过许可，也不需要支付报酬。商标权与专利权、版权的区别之一是法律不会对受商标法保护的文字给予绝对的财产权，只是禁止破坏权利人信誉、混淆真正来源的使用行为。因为言论自由是基本的人权，由商标权人垄断通用词汇、话语的使用是与其精神相悖的；再者，因为碰巧是注册商标或是驰名商标而剥夺社会公众接触信息的权利，也是违背利益平衡原则的。比如，“青岛”是啤酒的商标，虽然它经过长期使用已经取得显著性并且驰名国内外，但是不能限制青岛市人民政府在其网页中嵌入关键词“青岛”，因为如果其网站的主要内容是关于青岛市的政治经济、人文地理、风土人情，地理名称意义上使用“青岛”应属于合理使用的领域，不存在侵犯商标权的问题。在美国的PEI诉NESTCAPE COMMUNICATION案件中，法官认为原告拥有的商标PLAYBOY、PLAYMATE虽然驰名，但当这些文字成为网络用户获得信息的通用表达方式后，商标权人就丧失禁止他人的metatag使用权。总之，侵权认定过程中，当metatag使用的是描述性的注册商标或驰名商标，应进行个案认定，这类商标的显著性不再成为商标侵权的决定性因素。

二、在先混淆(INTIAL INTEREST CONFUSION)

判断是否造成混淆主要是以“理性的、谨慎的消费者”的观点为标准。人们对价格高的产品的关注程度要高于对价格低的商品。而在网络上，情况有了变化，网络的交互性及便捷性，使得消费者只需点击鼠标就可以接触到有关商品、服务的信息，与现实世界比起来，消费者在网络上对产品、服务的注意程度要低得多，因此也更容易受到欺诈。一位想要购买海尔洗衣机的用户会很自然地将“海尔”作为关键词进行网上搜索，而搜索的结果显示的却是另一家网站的内容，即使它销售的也是洗衣机。消费者会有两种反应：一是认为该网站主体与海尔公司之间有隶属关系或是其他的合作关系，而事实上该网站在metatag使用“海尔”没有经过真正的商标权人的同意，其误导消费者的后果是显而易见的。另一种可能是消费者发现了该网站的内容并非自己原本要登录查询的网站，适用“在先混淆”理论，虽然消费者最终把真正的权利人与非法的使用者区别开来，没有混淆，但在登录之前混淆却实实在在地存在。因为这种误导，使用人截取了原本属于真正商标权利人的客户，从增加点击率到增加注意力，最终受益的是使用人的销售额。因此，对于在metatag中未经许可使用他人商标造成“在先混淆”情形的，也应当承担侵权责任。

三、主观目的

在知识产权侵权认定中，行为人的主观状态并不影响侵权责任的认定，这就是“严格责任”归责原则。但行为人主观上是否有恶意，却决定着混淆结果的产生。使用他人的商标注册域名，就是让消费者从网络上的某个位置转向另一个位置，必然导致消费者对来源、隶属、合作等情况产生混淆，可能损害商标的信誉。这个标准也同样适用于metatag中使用他人商标，但还需要作更进一步的分析。使用人会辩解，metatag中使用他人商标混淆的是机器，而没有混淆消费者的主观恶意。从表面上看，嵌入行为混淆的是搜索引擎，与消费者混淆没有因果关系。但网络技术的发展要求法律的解释不断回应这种发展变化。善良的网络用户直到登录了竞争者的网站后才发现问题，所以对搜索引擎的误导最终是对用户的误导，即使用户登录后不再存在混淆，但竞争者达到了自己的目的——截取属于权利人的客户，潜在地损害了商标权人的利益。所以在因果关系链上，消费者的混淆是metatag滥用他人商标的必然结果。

四、驰名商标的反淡化保护[page]

对驰名商标的淡化主要有两种形式：模糊或玷污。因其保护重点是商标权人的财产利益而不是竞争秩序，所以，即使使用人与权利人之间没有竞争关系，没有产生混淆，也没有实际损害的发生，只要使用行为影响了驰名商标的区别功能和显著性，就构成淡化。其中玷污指的是对驰名商标的消极影响，如将驰名商标使用在劣质商品服务上或者与不健康的内容相联系。网络中metatag只是一些程序代码，没有积极或消极的辨别能力，所以metatag对驰名商标的淡化只是限定在“模糊”这种性质的行为上。只要因这种使用而使消费者意识上产生与驰名商标的联系，就可以认定使用人是在利用驰名商标权的竞争优势及其信誉，直接影响驰名商标权人的销售能力，属于侵犯商标权的行为。

结语

据观察，世界上著名的网站中有70％是具有搜索功能的网站，如YAHOO!、INFOSEEK、EXCITE。我国网络产业刚刚起步，已经存在象SOHO这样的专门搜索网站，同时在其他的网站中也大多插入搜索引擎。目前为止，我国还没有出现因metatag中使用他人商标、商号、姓名等而引发的纠纷，但作为网站经营者应该引起重视，在避免步入他人商标权领域的同时，有效利用商标法律制度打击网上侵犯商标权行为，制止网上形形色色的“搭便车”行为。

◇作者单位：北京大学知识产权学院

编辑日期：2001.7

来源：中华商标

作者：崔立红