保险代理费与保费性质不同不得主张抵消

　　2004年12月，某保险代理公司与保险公司签订《保险(专业)代理合同》一份，为该保险公司代理保险业务，期限一年，合同双方还就保费的收取、划缴方式及期限，代理手续费的支付比例、期限及方式，违约责任等事项进行了约定。代理合同期满后，代理公司没有按照约定将其代收的保费交付保险公司手里，而是以保险公司没有支付代理手续费为由，扣压了代保险公司收取的保费，并要求保险公司以这些保费抵消应支付的代理费。截止到2006年10月，代理公司尚有10余万元保费未交给保险公司。

　　笔者认为，保险代理公司的这种做法，不仅违反了代理合同的约定，是一种严重的违约行为，同时，其要求保险公司用保费抵消代理手续费的主张，也不符合抵消的法律规定。

　　我国法律规定，抵消是指双方互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。

　　按照《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第99条的规定，抵消必须具备一定的要件才能生效：(一)必须是双方当事人互负债务，互享债权;抵消系以在对等额内使双方债权消灭为目的，故以双方债权的存在为必要前提。抵消权的产生，在于当事人对于对方既负有债务，同时又享有债权。只有债务而无债权或者只有债权而无债务，均不发生抵消问题。(二)双方互负债务，必须其给付种类相同 ，所谓给付种类相同，合同法称为标的物种类、品质相同(《合同法》第99条第1款)，是指可以一方的给付清偿对方的债权。正因为如此，抵消通常在金钱债务或代替物债务以及其他种类物的债务中适用较多。(三)必须是自动债权已届清偿期，因债权人通常仅在清偿期届至时，才可以现实地请求清偿。若未届清偿期也允许抵消的话，就等于在清偿期前强制债务人清偿，牺牲其期限利益，显属不合理。所以，自动债权已届清偿期才允许抵消(《合同法》第99条第1款)。(四)必须是非依债的性质不能抵消，所谓非依债的性质不能抵消，是指依给付的性质，如果允许抵消，就不能达到合同目的(《合同法》第99条第1款但书)。例如，法院决定扣留、提取劳动收入时，应保留被执行人及其所供养的家属的生活必需品;查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产，应当保留被执行人本人及其所供养家属的生活必需品。再如，故意实施侵权行为的债务人，不得主张抵消侵权赔偿损失;违约金债务不得自行以扣发款等方式作为充抵等。