合伙与无限责任公司若干问题

　　一、 民事主体二元论与合伙的民事主体地位问题。

　　我国《民法通则》将个体工商户、农村承包经营户和个人合伙规定在自然人这一章中，显然立法者把这三种经营体看作自然人的特殊形态。而在《民法通则》颁布前后，学术界提出合伙为自然人和法人以外的第三民事主体，随即有人提出相反意见，即所谓的民事主体二元论。我认为，主体二元论的谬误主要有二。

　　其一，这是对立法现实和社会生活现实的漠视。首先，法律主体资格完全是由法律赋予的，自然人、法人和合伙概莫能外。从比较法角度看，在奴隶社会，奴隶完全被剥夺了法律主体资格，奴隶不是民事主体;就连现代社会，有的国家法律甚至把动物确认为犯罪主体，如将咬人之狗判为终身监禁。可见，所谓民事主体资格不过是立法者意志的体现。当然有的时候这样的立法难称为良法，而本文在此不作“恶法是否为法”的争论。其次，具有参与民事法律关系的意思能力是某主体是否应为法律所确认的价值要求。现实中，大量的合伙活跃在经济生活中，以自己的名义从事经营活动，而从合伙个人意思与合伙意思之间的区别可知合伙具有自己独立的意思能力。因此合伙作为独立的民事主体是不容否认的。

　　其二，否认了合伙本身的特性。合伙与自然人的区别自不必述，现专门区分合伙与法人：(1)财产性质不同。合伙财产归合伙人共有，只具有相对独立性(此独立性亦为合伙的独立团体人格的体现)，在本质上仍为个人财产;法人财产归法人所有，具有完全独立性，无论是有限公司还是无限公司，其财产与法人财产截然分开。(2)财产责任不同。除了无限责任公司，法人通常承担有限责任，而合伙则承担无限连带责任。(3)成立条件不同。合伙依据合伙协议而成立，而法人的成立须依照法律、章程以及经过严格的程序。(4)经营方式不同。合伙的经营活动由合伙人共同决定、共同经营，合伙个人有执行和监督的权利，其负责人仅为合伙成员的代理人，合伙的盈余分配、个人的债务承担份额可自由约定;法人的经营活动则由法人机关决定，不需要共同经营和决定，不是所有的法人成员都有执行和监督的权利，执行机关的负责人为法人的意志代表人，法人的盈余分配、股东或发起人的债务承担份额都由法律严格规定。

　　综上，不宜于把合伙归类为法人这类民事主体而应作为第三民事主体。《无限公司》一文在这个问题上的论述不甚明晰，作者在文章第二段似乎认为合伙为非法人团体，但根据文章的最后一段的结论性论述又似乎表明其承认民事主体二元论。

　　二、合伙(企业)与无限责任公司。[page]

　　首先应当承认无限责任公司的法人地位，因其具备了法人的基本特征：无限公司不仅是按照章程成立的社会组织并具有民事权利能力，更重要的是，无限公司能独立享有民事权利并承担民事义务。后者包括：(1)独立的组织。与有限公司一样具有自己的章程和执行机关，由执行机关产生出公司的独立意志。(2)独立的财产。无限公司的财产归公司所有，完全独立于公司成员的个人财产。(3)独立的责任。无限公司的独立财产为其独立承担责任提供了物质基础。在承担责任时，先从公司的独立财产用以清偿债务，不足部分由股东或发起人清偿。

　　然后再来看合伙(企业)与无限公司的区别。1、无可否认，二者在承担责任的方式上存在共性，但其责任承担原则与其财产性质及其财产独立性程度不尽相同。合伙的责任财产只有相对独立性，归根到底仍为个人财产，其“独立财产”与合伙个人财产有着千丝万缕的联系，我们知道，双重优先权规则是为解决合伙债务与个人债务并存问题而为各国普遍确立的原则，它旨在平衡合伙债权人与合伙个人债权人的利益，但同时也体现着合伙财产与合伙个人财产的密切关系，二者在此情况下可相互转化。《民法通则》规定，合伙债务应以合伙人各自的财产承担清偿债务，这里的“各自财产”，应包括他个人所有的财产以及在合伙财产中享有的份额，表明立法承认了合伙财产为个人财产的本质。无限公司则不一样，其财产与公司股东的财产是严格区分的，公司成员或股东不得以公司的财产作为债务担保。2、除了责任承担方式的共性，无限公司作为法人与合伙的特性可以说是格格不入的。如前所述，合伙依合伙协议成立，无限公司须制定自己的章程和设立执行机关;我国目前的法律规定公司的成立需达一定的注册资金额，而且出资方式为实资，合伙则没有注册资本的限制，出资方式也可以多种方式;合伙的盈余可按约定分配，而公司在分配前须提取一定的后备资金。3、在经济生活中的作用不同。合伙的经营规模通常较小，成立程序也相对简易，而按照我国目前的法律规定，公司设立的法定注册资本较高，这主要是考虑到我国当前的实际国情，为保障交易安全计(当然现在应考虑降低标准)。因而合伙(企业)的经营方式更为灵活，对于促进交易、鼓励投资、繁荣市场起着无限公司无法替代的作用。以我看来，在我国的中产阶级形成以前不应鼓励无限公司进行投资，否则过于冒进。

　　三、合伙企业与无限公司的融合性。

　　该文说，“实际上，合伙企业与无限公司具有很强的融合性”，这种论断缺乏依据，有学者甚至认为无限公司实际就是合伙，这更是将二者混为一谈。如前所述，二者除了在责任承担方式上存在共性，其成立基础、投资方式、经营方式、责任承担原则和财产性质以及独立程度均有不同，无限公司也谈不上人合的性质。[page]

　　通常，大陆法系国家以是否具有赢利目的为依据将合伙划分为民事合伙和商事合伙，而文章直接援此作为合伙与无限公司的划分标准，由于没有理论和现实的依据，难以令人信服。实际上，我国的立法没有对民事合伙和商事合伙作出明确划分，但既然《合伙企业法》将合伙企业界定为赢利性组织，那么合伙企业实际就是商事合伙。而《民法通则》规定的个人合伙，并未将之定性为“赢利性”，我认为将个人合伙中以赢利为目的并达到一定规模的合伙划为商事合伙，其他则归为民事合伙为宜。但决不能认为商事合伙就是无限公司。另外该文认为：“没有以赢利为目的的合伙，可理解为无权利能力的社团……民法将无权利能力的社团视为合伙(民事合伙)。”这种说法显然欠妥，众所周知，权利能力是民事主体资格得以确认的依据和保障，否认了民事合伙的权利能力，其作为一个民事主体的地位就不复存在了，那么讨论合伙的分类就显得没有任何意义。

　　如果说合伙企业与无限公司具有一定融合性，我以为应予这样理解：经营达一定规模的商事合伙(企业)可申请登记为无限公司，经登记机关审查符合条件的确认其法人资格。这是一个量变到质变的过程，经登记确认的原合伙(企业)正式取得法人资格，成为无限责任公司。这不仅符合现实，也是社会经济发展的需要。当然随着市场经济的发展，公司注册资本金额的限制必然越来越宽，到那时，合伙企业与无限公司之间就不存在不可逾越的鸿沟，但是尽管它们在经过一定的程序后可以相互转化，二者在实体上还是不能完全等同，因为它们各自具有不同的特性，由此决定了它们在市场经济中扮演着不同角色和发挥不同的功用。

　　四、关于如果合伙的债权人没有直接向合伙企业主张债权，而直接向某个合伙人主张，其合伙人是否可以利用《合伙企业法》之40条而行使抗辩的问题。

　　作者认为，债权人不应据“以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分，由合伙个人用其在合伙企业出资以外的财产承担清偿责任”的规定抗辩，理由是合伙人对合伙债务承担连带责任。我认为这是对无限连带责任和合伙独立团体人格的误读。

　　首先连带责任指的是责任的相互牵连，责任个体均负承担全部责任的义务，无限责任是指责任延及责任主体的全部财产(个体无限责任)或者两个相关联的责任主体在一方的责任财产不足时由另一方的所有财产作为责任担保(团体或连带的无限责任)。而无限连带责任的内部关系是只有各责任个体在承担责任延及时才产生连带关系，即责任是连带的前提。[page]

　　在各个民事主体中，自然人是以个体的全部财产作为债务的担保，称之为个体无限责任;法人以独立于法人成员的法人财产作为债务担保，其担保范围(除无限公司)一般不延及法人成员的个人财产，责任方式为法人的无限责任和法人成员的有限责任相结合;合伙(企业)的债务由合伙(企业)的财产和合伙个人的财产共同担保，就是所谓的团体或连带的无限责任。现代民法中，有责任能力的民事主体均应对自己的民事行为负责，责任自负原则早已作为一项基本原则被各国确定。法人在民事活动中享有独立的人格，有自己独立的财产，因而能独立地承担民事责任，所以法人以其独立的财产作为责任担保。合伙相对于法人而言，其财产虽然只有相对独立性，但既然能够作为一个独立的民事主体从事民事活动，独立的责任能力是必不可少的，否认了这一点就等于否认了合伙独立的团体人格。既然在合伙财产完成清偿前尚未延及合伙个人财产，合伙个人之间也就无所谓连带关系了。因此合伙应以其独立财产优先清偿债务，不足部分由合伙个人承担清偿责任，合伙(企业)债务人不得绕过合伙(企业)直接向合伙个人请求履行债务，否则合伙个人得以抗辩。这不仅符合责任自负原则，而且与《合伙企业法》的规定是一致的。