债权人撤销权研究（下）

　　(三)债务人方面的要件

　　1.客观要件:诈害行为

　　债务人所为的对债权人造成损害的行为,称为诈害行为,分述如下。

　　(1)须有债务人的行为《合同法》第74条第1款规定,债权人可以撤销的债务人的行为,一是放弃到期债权,二是无偿转让财产,三是以明显不合理的低价转让财产。按债权人撤销权制度的立法目的衡量,该规定过于狭窄。债权人撤销权制度的立法目的,在于使债务人的责任财产维持在适当状态,以保障债权人的债权得以实现。据此应得出结论:只要债务人的行为减少了责任财产,并害及债权人的债权,均应成为撤销权行使的对象。为此,应通过目的性扩张的方法,对《合同法》的规定加以补充。 [1]首先,行为须是债务人的行为。债务人以外的其他人所为的行为,比如向债务人约定在自己的不动产上设定抵押权的人转让其不动产的行为,并不能够成为撤销的对象。债务人的代理人所为的法律行为,由于直接对债务人发生效力,当然可以成为撤销的对象。其次,债务人的行为,主要指法律行为,也包括发生法律效果的非法律行为(德瑞所谓“法律的行为”)。法律行为可以是买卖、借贷等契约行为,公司的设立、合伙的组成等合同行为,也可以是遗赠、权利的放弃、债务的免除或承认等单独行为;既可以是权利让与等处分行为,也可以是设立保证、抵押等债务负担行为。另外,由于债权人撤销权制度以保全债权的共同担保为目的,因而具有财产减少之法律效果的债务人行为,并不局限于法律行为,准法律行为,比如催告、债权让与的通知、为中断时效而作出的债务承认等,在解释上通常认为也可以成为撤销的对象。诉讼行为由于并非民事法律行为,并不能够撤销,但是,裁判上的法律行为(裁判上的和解、抵销、请求的放弃或认诺等),则可成为撤销的对象。

　　事实行为,例如物的毁弃,无从撤销。债务人的不作为,如属怠于行使权利,则可以成为债权人代位权的对象;如属怠于取得权利或利益,则并非责任财产的减少,不能成为撤销的对象,因为撤销权的目的仅在于保全债务人的责任财产,并非以增加债务人的清偿能力为目的,故如赠与之拒绝承诺,第三人承担债务之拒绝等,均不得撤销。 [2]以禁止扣押的物或权利为标的物的行为,亦不得撤销,因为此类财产不列入债务人的责任财产,即使撤销,也不能够供强制执行,并无撤销的实益。身份行为,比如结婚、离婚、收养等,虽可能影响到财产,亦不构成撤销的对象,因为从债权人撤销权制度的目的出发,可构成撤销对象的行为应当是以财产权为目的的行为,如果允许对身份行为撤销,则会对债务人的人格自由构成不当侵害,殊非妥当。无效行为,通常不得为撤销的标的,因为无撤销的必要。[page]

　　对于虚伪行为,由于虚伪表示原则上应无效,但不得以其无效对抗善意第三人。 [3]故如有转得人时,债权人不得以此无效对抗善意的转得人。于此场合,学者解释认为不妨债权人认债务人与受益人之间的行为为有效,而行使撤销权。此时转得人纵令就虚伪行为为善意,苟就诈害之事实为恶意,则对于转得人亦得以撤销对抗之。 [4]

　　(2)债务人的行为须以财产为标的(财产行为)债务人的行为,非以财产为标的时,与债务人的责任财产无关,自无撤销的必要。否则,即构成对债务人自由的不当侵害。所谓以财产为标的的行为(财产行为),是指财产上受直接影响的行为。

　　间接地对财产上利益发生影响的行为,比如债务人的不作为或者以劳务为标的的法律行为,或须委诸债务人的自由意思者,如赠与或者遗赠的拒绝行为等,均不应成为撤销的对象,因撤销的目的,仅在保持债务人原有的资力,而非在增加其资力。 [5]同样,结婚、收养、离婚等行为(身份行为),也不能够成为撤销的对象,已如上述。继承的抛弃,是否可以撤销,学说不一,当以不可以撤销为是。 [6]

　　(3)债务人的行为有害债权此所谓债务人的行为有害债权,在《合同法》第74条第1款称“对债权人造成损害”,学说上又称为行为的“诈害性”。首先,应当究明的是诈害性的判断基准时。就诈害行为而言,不仅要求债务人行为时诈害债权人,同时要求债权人行使撤销权时(严格地讲二审口头辩论终结时)仍有诈害状态的持续。换言之,标准是双重的,即:行为时和权利行使时。因而,一方面债务人如于行为时有足以清偿债务的财产,未害及债权人,纵其后因经济的变动致害及债权人,仍不成立诈害行为。另一方面,于行为时虽有害债权人,其后于撤销权行使之时债务人已具有充分清偿资力的,也应认为债权人不得行使撤销权,这是因为债权人撤销权为保护债权人的手段,而非以惩罚债务人为目的。 [7]其次,关于诈害性应依什么标准判断,实是问题的关键。大致有两类理解方法,此处暂称之为“形式论的解释”与“实质论的解释”。依形式论的解释,所谓债务人的行为有害债权,是指因债务人的行为而减少其一般财产,导致债权人不能得到完全清偿(债务超过)。换言之,于该行为之时,对债务人的财产进行加减计算,其残额因该处分行为而进一步减少,使债权人无法获得全额的清偿。 [8]与此不同,依实质论的解释,债务人的行为是否有害债权,不应作简单的算术上的判断,而应当综合主客观相关情事,比如应当考虑债务人是否具备行为目的动机的正当性、是否具备行为手段方法的妥当性等,具体地判断。 [9]与形式论的解释之追求法的安定性相比,实质论的解释更重结果的妥当性。[page]

　　以上两类见解,各有其合理性,对于债务人行为是否有害债权的判断,原则上宜采形式论的解释,同时吸收实质论解释的合理之处,修正形式论解释可能出现的偏颇。对于有害债权的判断,我国通说上采“无资力说”,具体地以“债务超过”与否为判断标准。 [10]即如果债务人处分其财产后便不具有足够资产清偿债权人的债权,就认定该行为有害债权。以下根据不同的行为类型,分别检讨:A.不动产及其他财产的转让(赠与、出卖)。“无偿转让财产”(赠与)及“以明显不合理的低价转让财产”,《合同法》第74条已作明文规定,自然可以构成诈害行为,不成问题。以相当的价格转让财产,自计算上讲债务人的责任财产并未减少,故原则上不应以之为诈害行为。B.清偿。债务人所为的清偿,虽然使其积极财产减少,同时也使其消极财产(债务)减少,总体上其财产没有增减。但在债务人的积极财产不足以清偿全体债权人的债权场合,如果仅向部分债权人清偿,自然因此会使其他债权人可以获得清偿的数额减少,其他债权人可否以此为诈害行为而主张撤销,虽然见解不一, [11]原则上不应当作为诈害行为。 [12]理由在于:清偿本属债务人当为之义务,债务人的总体财产并未因此而变动,债权人平等原则下的按比例受偿乃是通过破产程序实现的,否则,债权人的债权回收应当奉行自由竞争的原则,积极地行使债权而受清偿的债权人,相应地享受其利益,没有什么不合理的地方。不过,如果债务人对部分债权人提前清偿,亦即期前抛弃期限利益而为清偿时,则可以构成撤销的标的。C.代物清偿。对于部分债权人以明显不相当的低价为代物清偿场合,属于“以明显不合理的低价转让财产”,可由债权人主张撤销,不成问题;成为问题的是以相当价额进行的代物清偿。对此,也应当区分情形加以考察。首先,对于附有物的担保的债权,就担保物以相当价额代物清偿,并不构成诈害行为;这是由于该债权人本来拥有优先受偿权,债务人的附有担保权的财产已非属一般财产(责任财产),以该财产为代物清偿,当然不构成诈害行为。其次,对于一般债权人以相当价额为代物清偿,虽见解不一,但宜认为构成诈害行为。 [13]理由在于:代物清偿与清偿的场合有所不同,非属本旨清偿,不是债务人的当然义务。D.担保权的设定。首先,债务人为其债权人中的一人在自己的财产上设定担保权场合,债务人的积极财产虽会有所扣除(就提供担保的范围),但同时消极财产也会因此而减少,债务人的总体财产没有增减。但是,其他债权人的共同担保(债务人的一般财产)则相应地减少了,在债务超过场合,此类行为原则上应当作为诈害行为。不过,在日本判例上,如果债务人对既存债务设定担保是其继续营业所必需时,则并不以之为诈害行为。 [14]其次,在向他人借款而设立担保权场合,一方面消极财产增加,另一方面积极财产中的一般财产因设立担保权而相应减少,构成诈害行为的可能性极高,虽然原则上可以认定诈害行为,但这时也还应结合债务人行为的动机和目的加以考察,比如在债务人为了其生活费、子女教育费而将家财设定担保场合,便不应当认定为诈害行为。E.充当保证人。债务人负担保证债务的行为,属于增加消极财产的行为,因此而发生债务超过的情形时,当然可以构成诈害行为。[page]

　　2.主观要件:诈害意思

　　从《合同法》第74条规定来看,对于债务人的主观方面并没有任何的要求, [15]我国学理受台湾地区民法理论的影响深刻,解释上对于债务人方面仍要求主观要件。 [16]自法史来看,罗马法以不法行为思想作为对诈害行为救济制度的基础,对于债务人,不论是有偿行为还是无偿行为,均以其主观上具备诈害意思为必要。 [17]14世纪中叶意大利都市法适应新兴商业贸易的需要,一改罗马法上actioPauliana制度强烈的主观主义倾向,对债权人撤销权赋予了强烈的客观主义色彩(注重债权人的保护,对债务人的诈害意思通过推定或者拟制,减轻债权人的举证责任),扩大了债权人撤销权制度的适用范围,成为近现代破产法上否认权制度的先驱。此后,开始形成了破产内的否认权(撤销权)与破产外的撤销权并驾齐驱的格局。后世立法(法国法、德国法、日本法、台湾法等)对作为债权人撤销权制度主观要件和客观要件的配置,其比重虽有差异,但在债务人恶意问题上,判例学说的倾向渐次强调对于损害债权人有所认识即足(认识主义、观念主义),并不要求具备积极的害意(希望主义)。从整个发展演变的历程来看,从罗马法强调对于债务人的报复和惩罚,到后世注重对于债权人的保护,基本的趋势是在弱化债务人的主观要件。衡量债务人有无恶意,其标准时点应以行为时为准,行为时不知,而后为恶意的,不成立诈害行为。其不知是否出于过失,在所不问。 [18]诈害行为由债务人的代理人实施的,其恶意的有无,就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意,但事实上未发生有害于债权人的结果时,不成立撤销权。

　　对于债务人恶意的证明,应当实行推定规则。债务人明知其财产不足以清偿全部债务,而仍处分财产或权利,即可以推定其具有恶意。债务人可就其具有其他资力或者没有诈害的意思,另行举证。

　　(四)受益人、受让人方面的要件

　　我国法上使用了“受益人”(最高人民法院关于适用《中华民人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第24条,下称“法释[1999]19号”)和“受让人”(《合同法》第74条第1款、“法释[1999]19号”第24条)的概念,以“受益人”指射无偿行为(放弃到期债权或者无偿转让财产)场合享受利益的第三人;以“受让人”指射有偿行为(以明显不合理低价转让财产)场合受让财产的第三人。其他国家或地区民法上则是以“受益人”兼指上述两种情形,有的还另有“转得人”概念,而这一概念在我国法上并没有明确使用,惟在解释上可以包括在受益人和受让人概念之内(间接受益人、间接受让人),上述用语上的差异,宜特别注意。[page]

　　1.受益人的恶意

　　受益人(《合同法》第74条称为受让人),指基于债务人的行为而取得利益的人,通常为与债务人发生法律行为的相对人,但在向第三人履行的合同(为第三人利益的合同)中,受益人为该第三人。

　　对于有偿行为,《合同法》要求受让人“知道”债务人转让财产的行为对债权人造成损害的情形,受让人的“知道”,便是此处所说的受益人的恶意。换言之,受益人的恶意,指受益人于取得财产或受有利益时,知道债务人所为的行为有害于债权的事实,并非指受益人具有故意损害债权人的意图,其构成也不要求受益人与债务人恶意串通。向第三人履行的合同(为第三人利益的合同),以第三人(受益人)有恶意为已足,与债务人成立法律行为的相对人是否有恶意,在所不问。

　　受益人是否恶意,应以受益时为准加以判断。如果受益当时不知情,在受益后才为恶意的,不构成诈害行为,债权人自不得行使撤销权。另外,受益人于受益时之不知情,是否出于过失,在所不问。受益人受到利益与债务人的行为在时间上不一致的,只要在受益时为恶意,不论行为时是善意或恶意,就认定为恶意。受益行为由受益人的代理人作出之场合,其恶意的有无,应就其代理人加以判断。

　　受益人的恶意,虽一般要求由债权人举证,但债权人能证明债务人有害于债权的事实,依当时具体情形应为受益人所能知晓的,可推定受益人为恶意。之所以应如此,是因为债务人与受益人通谋的情形颇多,且受益人的恶意,甚难证明。受益人在被推定为具有恶意之后,对于自己善意负有举证责任。

　　2.转得人的恶意

　　在有些立法例上,定有转得人(如日民第424条1项;台民第244条4项)。所谓转得人,指由受益人取得权利的人。《合同法》虽未规定转得人,但债权人对于转得人主张撤销权场合,应以转得人受让财产时恶意(即知道对债权人造成损害)为其行使要件,如果转得人受让财产属善意,自然可以对抗债权人(其善意构成撤销权行使的阻止事由),这是善意取得法理的当然要求。转得人对于“不知”是否具有过失,在所不问;纵然事后知道,其受让时属善意之事实亦不因此而改变。相应的举证责任问题,宜由转得人就自己善意进行举证。

　　三、债权人撤销权的行使

　　(一)撤销权行使的方法

　　1.裁判上行使债权人撤销权由债权人以自己的名义在诉讼上行使,而不能够通过裁判外意思表示的方式行使。另外,就裁判上行为而言,应当是以诉的形式行使,而不能以抗辩的形式来行使。之所以要求以诉讼的形式行使,是因为是否构成诈害行为不易判断,且债权人撤销权对于第三人利害关系重大。

　　2.撤销权诉讼(1)性质。撤销权诉讼的性质,因对撤销权性质的认识不同而不同,已如前述。以下重点分析折衷说与责任说:根据折衷说,撤销权诉讼为形成之诉与给付之诉的结合,就其撤销债务人与受益人间之行为而言,具有形成之诉的性质;就其可以请求受益人将利益返还于债务人而言,又属给付之诉的性质。如仅依形成之诉撤销债务人的行为,即可达到增加债务人共同担保的目的(尚未移转财产场合),便不再需要同时提起给付之诉。依责任说,无需实际取回财产,因而也就不需要借助于给付之诉,为了实现责任关系,只需要对受益人或转得人提起撤销权诉讼,该诉讼性质上为强制执行容忍诉讼,或称责任诉讼。(2)当事人。撤销权诉讼的原告为债权人,连带债权场合,所有的债权人可作为共同原告主张撤销权,也可由其中的一个债权人作为原告。诉讼的被告因对债权人撤销权性质的认识不同而有不同的主张,即使在同一类见解内部,认识也有分歧。就折衷说而言,台湾地区的折衷说认为,应区分具体情况而定,如果债权人主张撤销权的形成效果即可以达到保全的目的,则分别债务人所为行为是单独行为抑或契约行为,以该行为的当事人为被告;如果兼请求返还利益,则以受益人或转得人为被告。例如在债务人免除受益人的债务场合,就债务人免除受益人债务的行为而言,以该债务人为被告,就请求受益人返还利益而言,当以受益人为被告。就债务人以明显不合理低价转让财产而言,其行为的撤销,以债务人及受益人为被告,请求返还利益则以受益人为被告。如果债务人尚未履行其因有偿行为所负债务,则债权人主张撤销权的形成效果即足,无需同时请求返还利益。反之,受益人若将取得的利益移转与转得人,债权人也可以恶意的转得人为被告,请求返还利益。对于善意转得人,则不得行使撤销权,但仍不妨对其前手受益人或恶意转得人请求替补赔偿。 [19]就实务而言,在台湾地区,究采形成权说抑或折衷说,判例意旨尚未明朗,惟其不采请求权说,则可确定。 [20]在日本的折衷说上,并不以债务人为被告人,而是由债权人对受益人或转得人主张权利,由债权人任意选择以哪个为被告。在我国大陆作为通说的折衷说上,当债务人的行为属单独行为时,应当以该债务人为被告;债务人与第三人通过合同已经移转财产时,原则上应以债务人与第三人为被告;若财产尚未移转时,应当以债务人为被告;在给付之诉涉及受益人时,受益人也是被告。就责任说而言,认为不需要以债务人为被告,可作为被告的是受益人或者转得人。[page]

　　(二)撤销权行使的范围

　　在我国学说上,一般认为撤销权的目的在于保全所有一般债权,因此其行使范围,不以保全行使撤销权的债权人享有的债权额为限,而应以保全全体一般债权人之全部债权为其限度。 [21]但《合同法》未采纳此一见解,而是规定“撤销权的行使范围以债权人的债权为限”(第74条第2款前段)。由此规定,可以反映出《合同法》似采撤销效果的相对效果说,意在尽可能小地影响交易的安全。不过,在诈害行为的标的物为一栋房屋之类不可分物场合,仅限于债权额主张撤销并要求返还,已不可能,解释上宜认为可就不可分物整体主张撤销。

　　(三)撤销权行使的期限

　　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭(《合同法》第75条)。之所以如此,是由于如果允许债权人长时间拥有撤销权,必然会影响交易安全,另外,经过较长时间,善意恶意等的证明会变得困难。

　　四、债权人撤销权行使的效果

　　债权人提起撤销权诉讼,经法官审理,对债务人的行为依法撤销的,该行为自始无效(“法释[1999]19号”第25条第1款)。此处应当分析的问题具体包括:其效力是相对地无效还是绝对地无效?是否发生返还义务?债权人如何实现自己的债权(可否请求直接对自己清偿)?其他债权人有无参与分配的机会?债务人的行为被撤销后,债务人与受益人或者转得人之间的关系应当如何清理?

　　(一)相对的效力抑或绝对的效力

　　债权人撤销权行使的效力依判决的确定而产生,对债权人、债务人、第三人产生效力。

　　依请求权说和折衷说(以日本判例理论为例),诈害行为仅在共同担保保全的限度内、并在作为撤销权诉讼当事人的债权人与受益人或者转得人相对的关系上归于无效。撤销判决的既判力不仅不及于没有参加撤销权诉讼的债务人,对于债务人与受益人、受益人与转得人之间的法律关系,亦不生任何之影响;恢复原状作为撤销的效果,仅在债权人与被告人之间相对的关系上发生,债务人并不因此而取得直接的权利。 [22]这便是日本判例通说上所谓的“撤销的相对效力”。可见,所谓撤销的相对效力,体现在两个方面,一是“人的方面”(仅限于撤销权诉讼当事人,并不及于债务人),另一是“财的方面”,即仅在保全债权的限度内。依“法释[1999]19号”,债务人被作为撤销权诉讼的被告,受益人或者受让人可作为诉讼第三人(第24条),显然没有“人的方面”相对效力之概念。相反,撤销权诉讼判决的既判力(债权人撤销权行使的效力,依判决的确定而产生),及于债权人、债务人、第三人(受益人或转得人),因而属于绝对的效力。惟《合同法》要求撤销权行使的范围以债权人的债权为限(第74条第2款),“法释[1999]19号”亦要求各级法院仅就债权人主张的部分进行审理(第25条第1款),此处所谓“债权人的债权”,实即行使撤销权的债权人的债权,而非全体债权人的债权,这样来看,对于“财的方面”,实行相对的效力。[page]

　　(二)效果的归属

　　债务人的行为一旦被撤销,即自始失去法律约束力。尚未依该行为给付的,当然恢复原状。已经依该行为给付的,受领人负有恢复原状的义务,在存在给付物的物权复归于给付人的情况下,产生具有物权效力的财产返还;在物权已不复存在的情况下,发生作价返还的效果。因而,原则上是适用“入库规则”的,不过,为了限制债务人不予受领或者再施处分,在解释上宜认为可由行使撤销权的债权人代为受领。另外,债权人可通过执行程序使其债权受偿。

　　就受领的标的物,行使撤销权的债权人并没有优先受偿权,不过,如同债权人的代位权场合,在债权人因此所负的返还义务与债务人所负债务构成抵销适状时,债权人可以主张抵销权,从而获得如果优先受偿一样的实际效果。

　　在没有抵销场合,应该由行使撤销权的债权人与其他债权人平等受偿。这种场合,债权平等固然是一项原则,但同时也还存在着一个实际履行顺序的问题,如果依债务人任意履行而向代位债权人清偿,或者其他债权人没有及时主张债权,通常行使撤销权的债权人就会获得满足、实现债权,对此,其他债权人自不得提出异议。如债务人未为任意履行,债权人如欲实现其债权,则须依强制执行程序进行。执行中,具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务,根据债权人或者债务人的申请,人民法院可以依法宣告被执行人破产(最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第276条,下称《民诉意见》)。被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配(《民诉意见》第297条)。参与分配申请应当在执行程序开始后,被执行人的财产被清偿前提出(《民诉意见》第298条第2款)。另外,在执行阶段,也可能出现执行竞合的现象,此属民事诉讼法的内容,此处不赘。

　　(三)费用的负担

　　债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担(《合同法》第74条第2款后段)。另依“法释[1999]19号”第26条,债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。自债权人行使撤销权属于对全体债权人的共同担保进行保全而言,此种费用可以作为共益费用,使之在债务人的总财产上具有优先受偿效力;在行使撤销权的债权人受领标的物并因保管而支出费用场合,对于该费用偿还请求权,还可以标的物上发生留置权。而在债权人事实上优先受偿场合,其行使代位权的必要费用则不再构成共益费用,因而不应当再发生上述优先受偿权。[page]

　　在新中国的民事立法上,《合同法》首次正式规定债权人撤销权,意义重大。立法固已完成其任务,学说及司法界如何基于立法规定,作合理的解释论展开,以使法条规定落实为“活的法律”,发挥相应的规范功能,实属一项重大课题。本文作者不揣简陋,参考若干比较法,特别是日本民法及其判例学说,对《合同法》第74条尝试作学理解释,如有不当之处,还请方家指正。