此案的赔偿金额应如何计算

案情简介：

范某某于2000年6月份分别在大庆市莎尔图区和让胡路区开设并经营大庆市莎尔图区某某春饼店、大庆市让胡路区某某春饼分店、大庆市某某春饼某某分店，并经工商部门核准登记。同年，于某某在让胡路区某处也开始经营春饼店，对外牌子为“某某春饼”，但该饭店未经工商部门登记，2000年6月开始交纳工商管理费，但名称未经工商部门核准登记。2000年11月，于某某在“某某春饼”的店名前填加了某字并采用了加注拼音的方式。2001年11月，于某某又在让胡路区某处开设饭店，其对外名称为“某某春饼”，亦未经工商部门核准登记，后因接到工商局关于“某某春饼”已经有人注册的通知后，方将名更改为“某某某春饼”。范某某在得知上述两个饭店的情况下，以于某某的行为侵犯了其名称权为由，向法院起诉，要求于某某停止侵害并赔偿损失12万元。并提供了计算损失的依据为其允许他人在其所注册的莎尔图区开设加盟连锁店的协议书，该协议约定“分店每年向总店交纳管理费每月每平米100Х25平方米Х12个月=30000元”。同时举出莎尔图区工商局2001年3月颁发给某人的工商营业执照。

本案的关键在于本案是否构成侵权，其损失应如何计算的问题。

一、 关于本案是否构成侵权的问题名称权是指法人、个体工商户、个人合伙依法享有的决定、使用、改变其名称，并排除他人非法侵害的权利。《中华人民共和国民法通则》第九十九条第二款规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》第141条规定：“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”

名称权具有专有性。根据我国有关法律、法规的规定，企业法人、个体工商户、个人合伙的名称，须向工商行政管理部门申报登记，经批准方得使用，而且只准登记、使用一个名称。在同一县、市得境地内，对同行业的工商企业、个体工商户、个人合伙只准登记注册一个名称。不得使用他人已登记注册的名称。就本案而言本案中范某某所使用的“某某春饼店”的名称是经工商部门核准登记的，取得名称权，应该受到法律保护，其他人在同一县、市的境地内，同行业不得使用其已登记注册的名称。于某某虽然在范某某未取得“某某春饼”的名称权之前，已经开始使用该名称，但其未经工商部门核准登记，予以注册，故其名称不受法律保护，虽然其后来将店名改为“某某某春饼”，但在对外的牌匾上采用了与范某的“某某春饼”相同、相似的名称，是对范某的名称权的侵害，其行为已构成侵权，并应当承担民事责任。[page]

二、关于损失如何计算的问题民法通则第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”《意见》第150条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”范某在自己的名称权受到侵害后，诉请判令于某立即停止侵害，于法有据，应当支持。但是，范某诉请判令于某赔偿其经济损失12万元，是否应予支持呢？对此，有两种不同的意见。

第一种意见为应当支持。理由是，本案中，范某据以赔偿损失的证据是“加盟连锁协议”、“某人的营业执照”，该协议及营业执照是真实可信的，可以认定其是赔偿依据，而且，对范某的诉讼请求赔偿经济损失12万元，于某又未能提出相反证据，故应予以支持。

第二种意见是对范某要求赔偿12万元的经济损失不应当支持。理由是，本案中，范某据以赔偿的依据是“加盟连锁协议”，该协议是一种合同契约，是合同当事人之间自愿达成的一次交易行为，不能作为赔偿的依据。但其赔偿数额可依据本案实际酌情决定。

笔者同意第二种意见。因为根据我国现有的法律规定，对侵害名称权的行为人确定的民事责任，对侵害名称权的行为确立保护定的方式主要有两种：一种是除去侵害的方法。侵害他人的名称权，首先应负停止侵害的责任，以使正在进行的侵害行为彻底终止。同时，对侵权行为造成的影响，应予以消除。权利人要求赔礼道歉的，还应口头或书面公开道歉。第二种方式是赔偿损失的方法。这是侵害名称权应承担的民事责任的最主要形式，也是在审判实践中最值得研究探讨的问题。在审判实践中，对于侵害名称权的损害赔偿原则上适用“参照”法，即参照侵害期间的财产利益损失或侵权期获得的财产利益数额来确定赔偿数额。一般根据侵害名称权行为的不同特点，根据具体情况，分为以下几种赔偿损失的方法：一是以受害人在名称权受到侵害期间内的财产损失为标准来确定赔偿的金额。这种方法主要是适用于可计算的损失。即受害人在侵权期间应得的财产利益和实际的财产利益之间得差额，就是财产损失的数额，也就是赔偿数额。二是以侵权人在侵权期间因侵权而获得的财产利益数额为标准来确定赔偿数额。如果受害人损失的财产利益无法计算或不易计算，而侵权人在侵权期间所获得的财产利益为可计算时，可以侵权人在侵权期间所获得的不法利益来推定受害人财产利益损失额，并依此确定赔偿数额。三是当受害人的财产利益实际损失或在侵权人在侵权期间所获得财产利益均无法计算或不易计算时，可采用综合评法的方法来确定赔偿数额。即在确定赔偿数额时参照其侵权行为的程度和情节、侵权期间的长短、损害后果的轻重、给受害人造成的经济上的困难程度、侵权人的实际经济状况等因素来推算出合适的赔偿数额，这就是法官在本案中的自由裁量权。但是这种自由裁量权又不是没有限度的，其赔偿的数额的最高限度不应超过该名称使用权转让的数额。综合本案的实际情况来看，本案中，范某所提交的与某人的加盟协议书，是一种合同契约，是合同的当事人之间的一种自愿达成的一次交易行为，是对当事人双方的一种约束，其效力仅限于合同的当事人。该协议书不能确定侵权人在侵权期间的不法利益，也不能确定受害人在侵害期间的财产损失。再者作为本案的名称权是用于饭店，其经营的好坏不仅在于管理者的管理，还在于其地域性，本案的加盟协议书不具有通用性，并不是所有地区都适用。因此说这种契约不能作为侵害赔偿数额的依据。在本案的处理中，因无法确定因于某的侵权行为，而导致范某在同一地区的饭店的营业数额的减少，也不能确定于某在此期间不法获利的多少，故根据本案的实际情况，本案的赔偿数额，可参照上文中提到的第三种计算赔偿的方法，即在受害人的财产利益实际损失或侵权人在侵权期间的利益均无法计算时，法官可依据侵权行为的程度和情节、过错程度以及侵权行为所造成的后果等因素来推算出合适的赔偿数额，酌情决定。 [page]