先占制度下水权的概念和特征

　　要分析水析的性质，首先要明确什么是水权，在对这一问题的理解上，目前尚未达成共识，比较各种关于水权定义，其争议和焦点之处在于水权是否包含了水资源所有权。如一种观点认为，水权就是水资源所有权和各种用水权利与义务的行为准则和规则，它通常包括水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水有关的其他权益。[①]水利部部长汪恕诚也持这种观点。他曾指出：“什么是水权?最简单的说法是水资源所有权和使用权。”可以说这种观点有一定的代表性。另一种观点则持相反意见。以崔建远教授为代表的部分学者认为，水权即为依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利。此定义包含两层含义：第一，水权是独立于水资源所有权的一项法律制度。第二，水权是水资源非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。故此，水资源所有权乃为水权之母，水权系由水资源所有权派生而来。[②]还有一种观点认为，水权概念有广义、狭义之分。广义的水权概念水资源所有权、使用权、水产品与服务经营权等与水资源有关的一组权利的总称。即与第一种观点相近。狭义的水权概念又分为两种对立的观点。一种认为是不包括水资源所有权在内的水资源使用权、收益权等权利。另一种则认为水权即为水资源所有权的简称，认为对水的占有、使用、收益和处分只是水资源所有权的内容，不应成为与所有权并列的权利。

　　在这里，笔者赞同第二种观点，即水权仅指依法律规定或合同约定对地面水和地下水享有使用或收益的权利，包括汲水权、引水权、蓄水权、排水权、航运水权等组成的权利束，而不应该包括水资源所有权。 首先，有观点认为，提到水权，人们自然会想到包括水资源所有权在内的一系列关于水资源的权利，并且这样才较完整。“望文生义”是不能作为将水资源所有权纳入水权概念的充足理由的，正如“经济法”这一作为部门法的概念容易让人联想到“涉经济的法”一样，很多专业词汇是需要明确赋予其特定含义的。另外，国家对水资源享有的所有权并非传统民法意义上的所有权，就曾有学者指出水的流逝是否意味着国有资产的流失。因此，无需将此类基于公共利益而由国家保留的所有权纳入水权以示形式上的完整。 其次，有学者指出，损耗性的使用自然资源已是实际上的处分行为，超出了使用和收益的范围，在行使水权过程中确定包括了对水事实上的处分，但此处存在着另一个概念——水所有权，或称水体所有权，已归普通的民事主体享有、业已引入企业的储水设施、家庭水容器的水，不再是水资源所有权的客体，而是水所有权和客体，是水权人的所有物，是其财产。[③][page]

　　另外，再提出以下几点理由，进一步阐明水权不含水资源所有权。 第一，《中华人民共和国水法》第3条规定：“水资源属于国家所有，水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水归各该农会集体经济组织使用。”该法第6条规定：“国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。”从中可以看出，这两类权利是相互独立的，其主体、取得方式及权利范围等都相异，且根据《中华人民共和国民法通则》第81条规定：“国家所有的矿藏、水流，国家所有的林地、山岭、平原、荒山、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。”

　　一般认为，水资源及其所有权是不得转让和交易的，而水资源使用权则可以转让。我们平常研究和探讨“水权交易”、“水市场”等问题，显然这里的“水权”仅指水资源使用权。 第二，从水权制度产生的目的和动因看。水资源作为法律上禁止流通物归属国家所有，但同时，国家不可能以所有人的身份去实际使用水资源，因此只能通过让渡水资源的使用权来实现水资源的效用和价值。这便是水权制度产生的动因。国家在基于社会和公共利益保留水资源所有权的情况下移转其中的使用、收益等权利从而解决所有和利用的矛盾，于是就产生了设立水权制度的需要。否则，只设置水资源所有权就行了。

　　第三，将水资源所有权与水权相分离更有利于发挥水权的制度功能。所有人通过设立水权取得相应对价，非所有人通过取得水权享有对水资源的使用和收益，从而解决水资源不能流通的问题。水权成为独立的可以流转的财产权，可以在市场主体之间进行交换，也可以依法作为抵押、入股、出租的标的，这样就有利于通过市场机制实现水资源的优化配置。 第四，世界各国通说也都是主张水权不含有水资源所有权的。在美国西部，大多数水法都宣称公有权存在于水资源之上，采用先占原则分配用水权，用水人从州的水资源管理部门获得许可证时，该用水权就是水权。在日本，学说认为水权是利用水的权利，而非对水享有所有权。我国台湾水利法规定，水权是依法对于地面水或地下水取得使用或收益的权利(第15条)，可归团体公司或人民取得，而水资源所有权则只归国家享有(第2条)。可见水权不含有水资源所有权已成各国通说。 在水资源所有权之外设置水权，并将它作为水资源所有权并存的两项制度，已经成为现代许多国家变革水法制度、优化资源配置、实现水资源多元价值的首选方案。[④]我国水法也是将这两种权利分开独立规定的，在确立“水权”概念和建立水权制度时应将这一趋势明确固定下来[page]