贪污不能改变财产所有权

　　贪污是一种侵犯公共财物所有权的违法犯罪行为，能够引起公共财物在事实上被非法占有、使用、收益甚至被处分(如赃款被挥霍掉)。有人由此将“所有权性质是否改变”作为区分贪污与挪用公款的标准，在其他要件都相同的情况下，认为只是挪用公款并使用而无占有意图的是挪用公款，而占为己有、能处分(如挥霍)、公共财产所有权发生转移的则是贪污。笔者认为，这种观点是错误的，贪污行为并不能改变财物所有权的性质。

　　一、《民法通则》第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”这并不意味着所有权就是上述各项权能的简单相加，占有、使用、收益和处分权能只是实现所有权的手段，是所有权作用的具体表现形式。所有权最本质的是由己独占的归属权。只要所有人不实施足以使财产易主的法律行为(如买卖、赠与等)，继续保留其作为财产所有人的名分，即归属权，即便在所有权的占有权能、使用权能、收益权能、处分权能被全部侵夺的情况下，所有人也不丧失所有权，仍有最终收回财产的可能性。尽管贪污者对公共财物实施了非法占有、使用、收益，甚至处分，但公共财物的所有者一旦发现了贪污者的非法行为后，仍然可以主张其所有权。

　　二、《民法通则》第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”所有权的取得(转移)是以一定的法律事实为根据的，只有合法有效的法律行为，才能够引起所有权的转移。假若“贪污”能够引起“所有权转移”，那就无疑是认可贪污者以“侵吞、盗窃、骗取或者其他方法占有公共财物的行为”是一种合法转移财产所有权的行为，这显然是错误的。

　　三、《民法通则》没有就占有制度作出规定。在占有制度中，占有是指人对物进行管领的事实。这里所称管领包括对物进行掌握、控制、使用、收益及处分等。占有的本质在于主体以自己的意志对物进行现实的支配。这里的占有是指人对物进行实际掌握与控制，是一种事实行为而非法律行为，是属于占有制度下无本权(归属权)的占有。而占有权能，是构成所有权内容的有机组成部分，是实际掌握、控制物的权能，通常属于所有人，是所有人合法占有所有物的依据，在所有人对所有物的占有被他人侵夺时，所有人便可基于其占有权能向占有的侵夺人提起请求返还原物的物权之诉。贪污者仅仅是造成了对公共财物占有的事实，而贪污者基于这种占有事实而取得的占有权是不受法律保护的。[page]