简论不当行使所有权的刑法评析

　　一、问题的提出

　　在财产犯罪中，许多重大问题一直困扰着全世界的刑法理论界和司法实务界，在该些问题上，由于各国立法的不一致性以及各国法律体系内法律用语的模糊性，导致了在该类问题的处理上不可避免的保留了各国司法实践中本土化烙印。例如，以不法手段取回或者夺回自己所有而由他人占有的财物时，应当如何处理?即行使权利的行为，是否构成财产罪?由于各国刑法理论取向不同，可能导致在司法层面处理上的差异。就目前我国而言，不当行使所有权的行为包括以下两种情形：第一，所有权人采用非法手段从合法占有人处取回本人所有的财物的情况;第二，所有权人采用非法手段从非法占有权人处取回本人所有的原财物的情况。其中，第一种情形是比较典型的不当行使所有权的情形，在我国司法实践中，多数案件表现为行为人的财物被公权力机关扣押之后，采用秘密窃取的手段取回该如何定性的问题。第二种情形就具体涉及到所有权人的自力救济行为与行使所有权行为之间界限问题。然而实务方面对于这些案件采取了个案处理的办法，故在刑法理论中并没有得到彻底的解决，由此产生了很多争议。

　　二、刑法中财产犯罪的保护法益学说

　　(一)本权说本权说认为，财产罪的保护法益是以所有权及其他本权为基础。本权，是指对财物的所有权、质权、租赁权等的民事法上的权利的保护。本权说主要包括三种学说，即狭义的本权说、作为形式的保护法益论的本权说、作为实质的保护法益论的本权说。狭义的本权说主要与日本刑法第242条规定相关，该条规定“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时，就本章犯罪，视为他人的财物。”狭义的本权说认为这里的“他人占有”必须是基于有权原的占有，如果他人基于不法原因的占有，而行为人以不法手段取回该财物的，不成立财产犯罪。狭义的本权说的主要理论依据还是集中在对刑法242条“占有”性质的解释上，并没有上升到财产罪的保护法益这一更为重要的层次上来。对于“所有权及其本权”，有人认为只限于民法上具有权原的利益，在这种意义说所论及的本权说，被称为形式的保护法益论的本权说。

　　(二)占有说与重视财产所有权保护的本权说相比，占有说更加重视维护社会秩序。在占有说看来，事实上的占有关系就是财产罪的保护法益，而不问是否具有民事法上权利关系以及占有的法律根据。即刑法规定夺取型财产的犯罪，是以保护他人对财物的占有为主要目的，因此，不管他人占有财产的权限如何，即使他人是不法占有的财物，夺取该财产的行为也构成财产犯罪，日本刑法第242条中“他人的占有”包括合法占有与非法占有。例如，所有权人从盗窃犯人手中窃回自己被盗的财物，在占有说学者看来，这毫无置疑的成立财产犯罪，因为现行日本刑法规定的盗窃罪，是侵害财产占有的犯罪，盗窃罪的保护法益是财物的占有的安全。如果将这学说贯彻到底的话，即使是违禁品，如果国家没有依法进行没收，那么任何人不能以任何借口随意侵害，否则就会动摇对财物占有的理念，扰乱社会秩序。

　　(三)中间说1.修正的本权说。这种学说是由日本学者林幹人教授提出来的。此说认为德国刑法的法律的经济的财产说基本上可以作为日本财产罪法益的解释原理来把握。因此，在民事法上特别是民法上违法的、不受保护的占有，在刑法上也不受保护;刑法上只对那些民法上合法的财产才给予救济保护。概而言之，对财产能否给予保护，关键还得看民法上是否具有正当的权原。根据该说，即便权利受到侵害，但权利在民法上还具有瑕疵，那么就不值得刑法保护。

　　2.平稳的占有说。现代社会日益复杂，现实的占有是否是基于正当的授权，客观上并不明确;社会生活中的财产秩序，也是大体上可以认为是正当的占有为基础而形成的。故平稳的占有说认为，财产罪的保护法益就是对财物具有平稳的占有关系。但是该种占有关系在民法的层面也难以一一认定。

　　3.与本权无对抗关系的占有说。此说认为，财产犯罪一方面以保护所有权与其他本权为目的，同时，首先要保护本权的前提——对财物的占有本身。?X即，当本权与事实的占有关系发生矛盾时，关键还得看占有是不是基于合理的根据，如果存在合理的依据时，那么就可以对抗本权;反之，如果不存在这样的合理依据，那么就不能对抗本权。因为盗窃罪最终虽然是以保护所有权及其他本权为目标的，但是，作为其前提，首先必须将乍看并非不法的占有本身也作为保护法益，?Y毕竟在当今社会，所有权与占有的分离日渐增多并复杂化，要想充分的保护本权，那么必须保护基于本权之下的占有关系。

　　三、对我国刑法中财产罪保护法益的学说及案例的检讨

　　(一)对我国财产罪保护法益通说——纯粹所有权说之检讨我国刑法通说认为，侵犯财产罪侵犯的客体主要是国家、集体和公民的财产所有权。毫无疑问，我国财产罪的保护法益是财产的所有权，该种观点一直也是我国司法机关的立场。但是，纯粹的本权说在司法实践中存在以下诸多缺陷：

　　1.根据所有权说，对于窃回他人合法占有而由自己所有的财物的行为，不能认定为财产犯罪，因而缺乏合理的根据。例如，被告人李某将自己所有的一辆摩托车借给好友孙某，李将车骑到孙某的楼下锁好车后把车钥匙交给孙某。当晚李某到孙某楼下用备用钥匙将摩托车骑走。次日孙某将情况告知并表示愿意赔偿，李某也欣然接受，后案发。李某将车借给他人自己又秘密窃回并索取赔偿金的行为是否能够成立盗窃罪，关键看对夺取型财产犯罪保护法益如何理解，如果按照本权说，那么就不可能构成盗窃罪，其后获取财物的行为也只是诈骗行为的组成部分;但是如果从占有说的立场出发，那么就必然侵犯了孙某的合法占有，在孙某进行赔偿的同时，李某又欣然接受，孙某的财产必然遭受到了损害，如果不将其纳入财产罪的评价之中，确实缺乏合理的根据。

　　2.根据所有权说，将他人占有的违禁品窃走的行为不构成财产犯罪，这显然不符合司法实践。例如盗窃他人占有的毒品的行为，刑法该如何进行评价?如果从所有权的立场出发的话，那么该行为人不能拥有该毒品的所有权，就不能以相关的财产罪进行处罚;但是我国针对这类的案例一般就以盗窃罪追究相关人员的刑事责任，从这点看，我国刑法似乎又站在占有说的立场。所以持本权说的学者认为：“国家对违禁物有所有权，盗窃违禁品所侵犯的客体仍然是财产所有权。”这样解释的确能和本权说的观点一致，但是财产所有权是民事主体的一项民事权利，作为所有权客体的物，首先必须能够成为民事权利的客体，而违禁物是法律上禁止持有之物，其性质本身决定了它不可能成为民事权利的客体，既然如此，若说国家对违禁物享有所有权，岂不是荒谬。我国刑法规定，对于违禁品是应当予以没收的，但是没收违禁品也需要一定的程序，在不履行法律的程序就不能没收的限度内，事实上的占有是可能的。

　　3.根据所有权说，行为人从盗窃犯人手中窃走他人所有的财物，不应构成盗窃罪，这显然不合理。例如甲明知乙昨天盗窃了丙一箱黄金，于是在夜间将乙占有的黄金窃为己有。那么对于该种情形，如果按照所有权说的观点，甲并没有侵犯乙的所有权，只是侵犯了乙的占有，那么就不能对甲以盗窃罪进行处罚，这显然不合理。如果从财产秩序的维持来看的话，即使是他人不法占有的状态，也值得刑法所保护。

　　(二)非法占有目的视野下对盗窃罪的质疑刑法上的目的犯是指以特定目的作为主观构成要件要素的犯罪。例如在我国刑法中，盗窃、诈骗、抢劫等财产犯罪，虽然构成要件并没有明文规定必须处于非法占有的目的，但通说认为成立该类犯罪必须以非法占有目的为要件。因为犯罪构成虽然具有法定性，但是这并不是意味着对任何构成要件要素都要有刑法的明文规定。在我国刑法中存在大量的不成文的构成要件要素，这些不成文的构成要件要素在刑法体系中具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能。

　　从上述最高司法机关公布的案例中，我们不难发现，如果财产所有人采取秘密手段窃回了自己被他人占有的财物，进而接受了索赔的话，那么就构成盗窃罪，因为这实际上侵犯了他人财产所有权，符合盗窃罪的本质特征，应以盗窃罪论处。笔者也不否认该种情形下行为人侵犯了他人的财产所有权，但是侵犯所有权的犯罪也不一定均构成盗窃罪。如果从非法占有的目的出发，笔者认为该行为人应成立诈骗罪。

　　四、刑法体系意义上的结论贯彻

　　通过上文分析，笔者认为，在我国纯粹的本权说存在诸多的理论缺陷，故为笔者所不取。而占有说大大避免了本权说的尴尬境遇，但是，在我国实际生活中，无故占有他人财产不返还的情况是大量存在的，此时的“占有”无疑“需要通过法定程序恢复应有状态”，行为人不得已通过非正常途径将财物取回的行为均认定为盗窃罪，这并不符合国民法感情。换言之，国民通过不当手段行使了所有权行为，其主观上并不具有非法占有他人财物的目的，所以并不符合盗窃罪的主观构成要件，从这点上进行考究，不难看出占有说的确有扩大处罚范围之虞。再次，无论在大陆法系的日本还是德国，都认为使用盗窃并不构成盗窃罪，他们坚持的理由是盗窃罪主观上必须符合非法占有的目的，可见，如果坚持纯粹的占有说必然会忽视盗窃罪等相关财产犯罪的犯罪目的，这样必然导致罪与非罪关系的不明确。