论监护人未尽监护责任时过失相抵原则之适用

　　一、问题的提出

　　所谓过失相抵，是指损害的发生或扩大，受害人具有过错的，可以相应地减轻或免除侵权人的赔偿责任。根据台湾学者曾隆兴的说法，过失相抵是根据衡平观念和诚实信用原则在被害人与加害人双方之间分担同一损害的规则。世界上许多国家的侵权法都允许在一定程度上减轻或免除侵权人的赔偿责任。

　　我国《民法通则》第131条亦规定了过失相抵规则：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条在《民法通则》第131条的基础上作了进一步的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”可见，对于受害人对损害的发生或扩大有过失时的过失相抵并无疑义，但是对于第三人与有过失时是否可以过失相抵，特别是未成年受害人对监护人的监护过失是否可以适用过失相抵却存在世界性的争议。我国法律对此并没有明确的规定，但在司法实践中却有其基本的模式：自1981年最高人民法院对“李桂英诉孙桂清公鸡啄眼”一案的复查处理意见报告后至今，凡是未成年人遭受损害的案件，各级法院都自然地推定其监护人具有过错而进行过失相抵，让未成年人对其监护人的过失负责，这样的做法引起社会广泛的关注与争议。

　　二、理论上存在的争议

　　对于监护人未履行监护职责的未成年受害人能否适用过失相抵，在理论上存在截然相反的两种观点;

　　一种观点认为可以适用，理由主要是：如果由加害人负全责，则有失公平、正义，与其牺牲加害人的利益，倒不如牺牲被害人的利益，以此督促其监护人妥善地履行监护职责，从而保护未成年人。这种观点在历史上曾占主导地位，目前国内多数学者也持此种观点。

　　另一种观点认为不可以适用，理由如下：

　　第一，与设定监护制度的宗旨相悖。法定代理人制度是民法为保护未成年人利益而设立的制度，优先保护未成年人利益是民法的基本原则，如果因为未成年人的监护人存在过失，就将其监护过失视作受害的未成年人的过失而进行过失相抵，显然有违法律对未成年人予以优先保护的宗旨。[①]

　　第二，侵权行为法以自己责任为原则，未成年受害人根本不可能控制其监护人的行为，也不可能像委托那样选择监护人，监护人因过失而给其带来的风险自然不应当由被监护人承担。因父母等监护人具有过失而使得被监护人的损害无法获得完全救济，这显然是一种野蛮的规定。

　　第三，从比较法上考察，许多国家都已经放弃了原有的想法和判例，都认为未成年人对其法定代理人的与有过失不应当负责，目前，美国、英国、西班牙、日本等国都鲜有未成年人被认定与有过失的判例。可以说，这是现代法律的一般发展趋势。[②]

　　三、本文的观点

　　本文认为上述两种观点都有偏颇之处，对未成年受害人的损害赔偿案件，可以适用过失相抵，但必须注意，应当是受害人自己的过失与加害人的过失相抵，而不是监护人的过失与加害人的过失相抵。原因如下：

　　第一，对于赞同的观点来说，原有的督促监护人尽监护之责的目的有欠合理。除了上述反对者的意见外，一个重要的原因就是在司法实践中对于未成年受害人案件有滥用过失相抵规则的嫌疑。法官对于此类案件基本上不考虑未成年人的行为及其监护人的行为与损害的发生或扩大是否存在因果关系，更不考虑监护人是否确有监护过失，因为监护是一个抽象的概念，何为监护尽责根本没有一个标准，导致现实生活中很多未成年受害人得不到应有的赔偿，而加害人却逃避了应有的责任，难怪有学者惊呼未成年人的保护还不如一个成年人。[③]事实上，随着工业化的深入，监护法有了很大的发展，很多国家都对本国的监护制度进行了从理论到制度的重新建构，越来越多的人呼吁要充分保障被监护人的人格、尊严、个性与自由意志，监护的职能要由原来的接管式监护转变为监督、照顾式监护。现行司法上要求的这种“寸步不离式”的监护不仅有违实际情况而且有违时代潮流。对于中国来说，计划生育政策的实施使得一个家庭只有一个子女，父母多有溺爱之嫌，监护不可谓不周到，所谓的“督促监护人妥善尽监护职责”根本没有存在的空间与必要。另外，从风险控制角度出发，受害的未成年人并不比加害人更有能力吸收、分散、转移风险，加害人对风险的控制能力也远远高于监护人通过监护来预防风险的能力，所以说这种观点从目的上说是站不住脚的。

　　第二，如果绝对不适用过失相抵，让加害人承担全部的责任，又确有显失公平的地方。特别是对已满14周岁的未成年人来说，他的心智、身体状况、知识能力、判断能力都达到了一定的水平，如果仍对其过错视而不见，让加害人负全责，对于加害人来说太过苛刻，实际上即是对行为自由的过分限制。

　　四、在司法实践中应如何适用

　　（一）受害人的过失相抵能力

　　关于受害人的过失相抵能力，理论界与实务界均存在不同的理解，主要有责任能力说、注意能力说、客观说与事理辨识能力说。其中，责任能力说认为在适用过失相抵制度时，须受害人具备责任能力。如果受害人属于无行为能力人或限制行为能力人且没有辨识能力，虽然对于损害的发生或者扩大构成与有过失的事实，对于加害人的赔偿义务，也不发生影响。[④]注意能力说认为无须受害人具有对自己行为所产生的责任的识别能力，而只要其具备避免危险发生的注意能力即可。客观说认为在过失相抵中不以受害人是否具备责任能力、识别能力或者事理辨识能力为要件，只要客观上受害人具有过错，就可进行过失相抵。事理辨识能力说认为，在考虑未成年受害人过失的场合时，该未成年人只要具备足以识别事理的智能即事理辨识能力即可。本文赞同事理辨识能力说，虽然目前我国民法中对自然人的责任能力原则上认为无民事行为能力人与限制民事行为能力人均无责任能力，但考虑到限制行为能力人可以从事与其智力、年龄相适应的民事活动，已具有一定的认识能力与判断能力（即已经具有一定的辨识能力），那么就应让其对自己的行为负责。所以，应当肯定未成年受害人的过失相抵能力，坚持辨识能力说。 [page]

　　（二）对未成年人要区别对待

　　对未成年人的辨识能力的判断应与行为能力的标准一致。根据我国现有的法律规定，不满10周岁的自然人为无民事行为能力人，可以认定他们在任何情况下都不具有辨识能力，不能适用过失相抵，应给予他们特殊的法律保护。而对于已满10周岁的未成年人，应根据具体的案件，结合案件的性质、未成年人从事的行为以及所处的客观境况，综合判断限制行为能力人在个案中是否具有辨识能力。如果有，则可以适用过失相抵;如果认定不具有辨识能力，则不能适用过失相抵。英国著名法官丹宁勋爵就明确指出：“非常年幼的儿童不能被认定为与有过失。年龄大的儿童也许可以，但是这取决于案件的具体情况。只有当该儿童达到了能够被合理地期待对自己的安全采取预防措施，且他或她具有可归责性时候，法官才能认定该儿童具有与有过失。”[⑤]

　　（三）区分重大过失与一般过失

　　所谓重大过失，是指受害人以极不合理的方式没有尽到对自身利益应有的最基本的注意，而与加害人共同导致自己损害的发生或损害结果的扩大。所谓一般过失，是指受害人没有尽到作为一个合理的人应有的对自身利益的注意程度，从而使自己发生损失或造成损害结果的扩大。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条中规定：“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”这即意味着如果加害人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失时，是不能适用过失相抵规则的。在司法实践中区分二者有重要的意义，因为对于一个10周岁以上的未成年人来说，他的行为一般应认定为一般过失，适用上述司法解释，极有可能不适用过失相抵规则，这恰与现有的司法实践相悖，所以应引起注意。

　　（四）监护人确有监护过失时的处理

　　对于监护人确有监护过失时该如何处理，有学者认为应借鉴国外的做法，即对监护人的过失不实行过失相抵，加害人应对受害人的损害负全部责任，但对于监护人过失造成的损害可在事后向监护人追偿。欧洲大陆法国家的主流观点亦是未成年子女应向加害人请求全部赔偿，再由加害人就父母的共同过失请求父母对加害人承担赔偿责任。[⑥]也有人认为监护人的监护过失即是对未成年受害人的侵权，他与加害人构成了无意思联络的共同侵权，两者不承担连带责任，而是依各自的过错程度和原因力承担按份责任。[⑦]

　　笔者赞同实行追偿权的观点。因为根据中国的乡土文化实情，家庭的观念很重，父母子女视为一体，人格与财产都没有严格的区分，所谓的按份责任对于监护人来说就是没有责任，但是对于追偿权的行使来说同样存在这样的问题，因为父母子女特殊的关系，赔偿费用通常由父母管理，并且这种管理没有有效的监督机制，很难实现对未成年人的真正保护。所以，在对未成年受害人损害赔偿的实际操作中，政府应考虑设立一个专门的机构（如基金会或者监护法院）对这部分赔偿金进行监管，或者像美国那样由法院依职权将未成年子女得到的赔偿交付信托，以保证做到专款专用。

　　对于加害人追偿的费用则由监护人另行解决。另外，中国可以借鉴国外的监护制度（如监护人失职），政府专门机构要对监护人罚款或者限制甚至剥夺监护权，通过这些惩罚措施来监督监护权的实施，而不再是通过过失相抵规则来维护未成年人的利益。总的来说，未成年人是社会的未来，他们的健康成长是国家兴旺发达的基础，过失相抵规则的适用应紧紧围绕这一宗旨展开，只有这样，该制度才能在发挥原有功能的基础上得到长足的进步。

　　注释：

　　[①]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第79页。

　　[②]程啸：《论侵权行为法上的过失相抵制度》，载《清华法学》，2005年第1期。

　　[③]王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第609页。

　　[④]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第221页。

　　[⑤]前引②，程啸文。

　　[⑥] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第201页。

　　[⑦]叶桂峰、肖嗥明：《论侵权行为受害人的过失相抵能力》，载《环球法律评论》，2007年第2期。

　　（作者单位：江苏省丰县人民法院）