论亲子关系的断绝

首先必须划定本文所指亲子关系的含义。亲子关系一般指父母和其未成年子女在法律上的关系。然而本文所指亲子关系并非此意，而是指父母和其成年子女在法律上的关系。之所以使用亲子关系这个概念，是由于笔者尚未找到另一个既精炼又全面准确的概念予以替代，是以姑且用之。

　　为什么以此为题而论之呢？首先是因为现实生活中发生了许多这样的事情。如南京去年就有一起父亲因儿忤逆，屡生事端，请求法院判决二人断绝父子关系的案件。深圳法制报2002年11月21日第T00版、93年、97年、2000年的老年报上都登载有父子断绝关系的案件或咨询。其次是因为法院在遇到此类案件时，都是一致裁决不予受理，认为“亲生父子关系岂是一纸协议能解除？解除父子关系违反了婚姻法第十五条第一款规定：”父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养辅助的义务。“这种裁决的根据极为简单，只有判断而无深层理性分析，而且也未能在现行学界经历辩难式论证，合理性和正当性有待检验。最后，是因为以笔者个人意见来看，亲子关系的断绝并非无可质疑的全盘否定，而是具有可能性、必要性和现实性的。这一点也是笔者将在本文着重论证的。

　　论证必有其论证方法。在当今学派林林总总、不可胜数的情况下，采取何种立场是一大难题。本文将涉及到三大主流学派之方法论。这三大主流学派为哲理法学派（即自然法学派）、分析法学派、历史法学派。本文将尝试从自然法学派的人性模式推演，也同时努力从规则分析和历史引用方面寻求答案。但是将更倾向自然法学派的方法，因为在规则分析中避免不了价值指引，在历史回溯中避免不了理性推论。毕竟，分析法学与历史法学虽然“彻底划清了自身与哲学及伦理学的界限，既没有尝试从人性中推演出一个体系，也没有尝试从某些假设的或经形而上学证明了的初始原则中推演出一个原则的集合体，而以实证的态度看待。但是在实践中，他们从未成功地将自己约束在纯粹的法律事实之中。”[1]“人们曾有理有据的指责，分析法学家和历史法学家都建立了自己的自然法体系，都建立了所有法律必须遵从的理想模型，并以这一模型评判所有的法律，只是并不是自然法风行时期的那种伦理模型。”[2]可以说自然法学派通过哲学发现了必然性法律原理作为所有法律之普遍原则，而历史法学家和分析法学家则努力通过历史考证和规则分析来发现这些普遍原则。在寻求真理的路途上，实是殊途同归。如果要从主体上做个区分，那么本文中，亲子关系断绝，可能性的探讨-血缘的非神圣性，侧重于历史法学的方法，必要性的声音-人的互利性，侧重自然法学的方法；现实性的研究-具况分析和关系契约论，则侧重于分析法学的基本运用。虽有侧重，并不防碍相互。交融，比如人的活动属性一节，在自然法学的人性模式上也引入了生物学实证。

　　一、可能性的探讨-血缘非神圣性

　　血缘神圣？恐怕没有人会承认这个概念。但是在亲子关系不能断绝的观念里其实就隐含了这个意思。认为亲子关系不能断绝的人最主要的理由是；亲生关系是一种自然的血缘关系，并非只是一个纯粹的人为规定，因而不能在法律上予以断绝。对于这个肤浅的理由的反驳可以是：自然血缘关系已是既成事实，的确难以论证其断绝的正当性，但是断绝亲子关系并非是对既成的自然血缘关系的推翻，只是对于自然血缘关系在法律上引发的权利义务的解除。这个回答看似有一定道理，但其实只是一个循环判断，如果只停留在此，不继续深入探究，正反双方依将陷入长久的拉锯战中。我们要继续往下询问一个问题：自然血缘关系在法律上引发的权利义务是否能予以解除？这就需要回溯到法与血缘的关系上。在法与血缘的关系上看，笔者认为血缘关系在法律上引发的权利义务可以解除，原因如下：

　　1、血缘法天然性的并非独一无二

　　法的起源问题在学界有很大的争论。有形式起源、实质起源之分。就实质起源来看，理性与意志之争各执一端，恒久不息。笔者则认为，历史的证据可以表明法的起源有三：血缘、基本正义、强力。[3]强力类似于意志，基本正义类似于理性，不同的是：强力的范围小于意志，强力只是意志的主要手段。意志的目的即利益追求被视为正当的，划分在基本正义的范围内。

　　血缘作为法的实质起源之一不难理解。恩格斯通过对原始氏族社会的研究就发现，“劳动愈不发展，劳动产品的数量从而社会的财富愈受限制，社会制度就愈在较大程度上受血族关系支配”。“亲属关系在一切蒙昧民族和野蛮民族的社会制度中起着决定作用”。[4]即原始社会的社会生活和社会制度是以血缘关系为基础，人们依据血缘关系而组织。[5]这导致血缘规则必然是最先的规则之一。这是因为人在最低级的层次上讲，只是自然界生物的一种，而血缘规则是生物性的基本内容。可以说，血缘法是人生物性的要求。

　　强力，作为法的实质起源之一同样也是不难理解的。现代文化人类学和法人类学已经考证出：在原始氏族社会中，存在差别和不平等，在人与物关系方面，虽然没有私有财产观念，但是却有多种层次的占有和使用方式差别，如对土地、森林、水源的优先使用权，排斥外族人使用权等等，这些权力（非权利）大都靠强力保证。从经验来看，这也是易于推理的。在提倡公平正义的当代，游戏规则的制定尚且屈服于强者的利益（最明显的是国际法规则），在人类最不文明，最野蛮的社会形态如史前社会中就更无须指望所有规则的起源都不参杂强力。争夺配偶的规则、战争的规则、掳掠和奴役的规则……这是人的私性的要求。

　　稍微难以理解的是作为法的实质起源之一的基本正义。何谓基本正义？是指人们普遍共有的公平、合理观念和对于利益的追求。[6]它和理性有连襟之意（本文所指理性是指人抱着互利或公平合理的心态进行利益的追求）。西方学者从私性角度论证了出于互利的理性是法的起源并且寻求到了历史依据，其实，排除了利益衡量或者利益色彩较淡的情况下，公平合理等正义也同样可导致法，俾格米人的香蕉权是为实证。俾格米人是居住在非洲中部，尼罗河源头附近的一个原始丛林中的奇特小矮人部落。他们与世隔绝，既不知有埃及金字塔和埃及艳后，也不知现代大事，但是却知道现代世界最流行的一种东西：权利。二十世纪初，德国人类学家谢贝斯塔在非洲探险时发现了这件事。当谢贝斯塔一行人在河谷里跋涉了大半天，又累又渴之际，发现了一大片香蕉林。于是他们饱餐了一顿。突然有一个尼格罗人（非洲黑人）冲了出来，愤怒地对他们大叫大嚷，经向导翻译，原来这黑人叫嚷的始终是同一句话：“只有俾格米人才有权利在这里割香蕉！”为什么？尼格罗人叙说了原因：很古很古的时候，一个俾格米人在森林中游荡，同行的还有一个尼格罗人。有一天，他们来到黑猩猩的村庄里，在那儿，他们生平第一次见到了一片香蕉林，林子里到处结满了金黄色的香蕉，起初他们以为这果实有毒，不敢吃。然而聪明的尼格罗人却怂恿俾格米人尝尝它的味道如何。所以勇敢的俾格米人便吃了一些，发现味道是可口的。尽管这样，尼格罗人还是不敢吃。到黄昏睡觉时，多疑的尼格罗人相信他的同伴夜间必将中毒而死。次晨，他看到俾格米人还活着非常惊讶，这时候他才敢壮着胆子吃这种新的水果，他发觉味道很好，两人都想把香蕉在家附近把香蕉种植起来，俾格米人拿了一些果实[page]

，而聪明的尼格罗人拿了一些嫩芽，两人回家了。矮小的俾格米人把果实埋在田野里，徒劳地等待着香蕉的成长，但香蕉烂在土壤中了。几个月后，他到尼罗河畔访问尼格罗人的村庄时，发现了一片美丽的香蕉林，使他大为惊奇。最后俾格米人向尼格罗人叹了一口气说：“自己不是一个好的种植者，继续从事狩猎打鱼要好得多”。他鼓励尼格罗人继续种香蕉，并说他有时要进来取一份。尼格罗人问为什么？俾格米人理直气壮地回答说：“因为俾格米人是这种水果的发明者！而尼格罗人只是从他们那里才学会了吃这种水果的。”自那时起，世代相传，全非洲的尼格罗人都知道了这个小矮人的“发明权”-俾格米人有权，在所有尼罗格人的种植园中摘香蕉。[7]这个史实充分表明了，除了血缘、强力、利益追求，公平合理的基本正义观同样能直接成为法的起源。[8]

　　血缘、强力、基本正义不但是法的起源，而且都具有天然性。因为血缘法是人的生物性的要求，强力是人天然私性的要求，基本正义是涵括了私性的天然理性[9]的要求，。三种起源在不同地域、不同文化中配制比例、发挥作用的强弱程度可能不同，有偶然性，但是三种起源在所有地域、所有文化中渗入和引发最初的法律规则都是必然的。因而，源于血缘的法并不因为血缘的天然性取得独一无二的神圣性。

　　2、血缘法天然性的本身不足

　　血缘法反映的是人的生物性的要求。人作为自然界生物的一种，同其他植物、动物一样，有生殖、繁衍的生物责任。正因为如此，人类才得以延续下来，一直到法的产生。在法产生之前，同大多数动物一样，生殖、繁衍的责任主要表现为父母对子女的抚养，而非子女对父母的赡养。父母对子女的抚养并非表现的如现在般天经地义、温情脉脉，子女对于父母的赡养则更加如此。当法步入萌芽阶段，子女对于父母的赡养义务开始凸显在最初的法中，这其实是理性和私性对与人生物性的潜变。父母抚育子女是生物界的义务，子女回报父母则在生物界中并不常见。如果纯粹依照人的生物性，法律更应强调父母不得遗弃子女，而非子女不得忤逆父母。但是法律恰恰相反，远古时期氏族首领“宗法权”是为一证。宗法权是基于血缘（或拟制血缘）而产生的。它完全强调父对于卑亲属的人身和财产权。到古罗马时期，父对其子仍有生死之权，[10]如同中国，父弑子不为罪，而子弑父为大逆。至于遗弃子女或溺婴，则更长久地是规则默许的。

　　这是因为私性和理性在改塑血缘法。追求利益的普遍性必然使法律体谅父母，强调子女对父母的义务，这样不仅能更好地促使父母承担起对子女的义务，同样是成人定法对成人利益的偏向。而且符合回报的基本正义。

　　可以看出，血缘法虽源于自然的血缘，但其并非自然血缘关系在生物界的照搬，而是受到了作为万物灵长的人类的私性和理性的影响，在最初入法的时候就已经天然性不足。

　　既然如此，为什么血缘法的天然性还是最直观的？这是因为私性和理性都是主观的，而血缘是客观的，人们在考虑法的时候，容易把血缘的客观不易性替换成血缘法的客观不易性。所以基本正义和强力引起的法的规范随着文明的发展变化无有疑义，而血缘引起的法律规范尤其是核心的血缘法规范（如有关亲子关系的规范）是否是可变的并不一眼明了。其实历史事实是，血缘规则从一开始就受到私性和理性的影响，而其后更是随着私性、理性的发展变化而发展变化，不但不是一成不变的，而且恰如下文所言，法的发展是生物性衰退，理性崛起的过程。

　　3、法的发展-生物性的衰退，理性的崛起

　　反映私性的强力在动物界的规则中一直就有出众表现，在人类不文明的、野蛮的初始状态中，也同样如此。这是因为初始阶段人尚未完全脱离生物性，而强力是除了血缘以外次近于人的生物性的。基于同理，基本正义离人的生物性最远，在初始状态的规则中所占比例就最低。但是基本正义既是人区别于其他生物的主要所在，也是人类文明发展的支柱和方向。文明状态中三种规则的地位与初始状态中三种规则的地位由此相反，强力和血缘这种近于生物性的规则隐退，而理性规则崛起。

　　强力是最先衰退的，因为它明显与基本正义中外向的公平、合理观和内向的利益追求之安全观、平等观有强烈的冲突。而且人的群居的发展也同样限制它。群居的人类先是依据血缘规则形成内集团，内集团的人及部分事务纳入到集团规则的保护，排斥了强力。随着内集团扩展到无血缘关系的组织体[11]，直到国家产生，更多的人及更大部分事务纳入规则保护，私人间的强力规则隐退。强力决定主要体现在集团间的利益分配上。但随着人类智慧的增强，文明的进步，绝对自利且过分表现出私性的强力日益受到公平合理理念的责难，也呈隐性化。私性更换代表，开始主要以互利互惠、趋利避害的理性形式出现。

　　血缘与基本正义没有如此强烈的冲突。但是，血缘规则中的不公平、不合理、不自由的因素却同样受到了基本正义的责难，从而社会发展呈现出从血缘关系中解放的趋势。19世纪英国法律史大师梅因研究了三种原始材料，总结出所有英国文件中最为著名的一段话：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。……用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是‘契约’，……可以说，所有进步社会的运动，到此处为止是一个”从身份到契约“的运动。”[12]为什么出现了一个Fromstatustocontract〔从身分到契约〕的运动呢？因为起先的血缘规则中有很多不公平、不合理、不自由的规定。比如古罗马禁止“在父权下之子”和“父”分开而持有财产，绝对不考虑“子”有主张一种个别所有权的可能，“父”有权取得“子”的全部取得物，并享有其契约的利益而不牵涉到任何赔偿责任。他可以任意变更子的个人身份；可以为子娶妻，可以将女许嫁；可以令子女离婚；可以用收养的方法把子女转移到其他家庭中去；并且可以出卖他们。这些规定的不公平不自由一目可睹，它的消亡正因为此，它的消亡所表达的意义也正在于此。一切违背公平合理和互利原则的显性规则必然消亡。

　　梅因“从身份到契约”论断中的“身份”，指的是来源于古代属于家族所有的权利和特权的法律关系，即个人对父权制家族的隶属关系，这是一种先赋的、固定不变的条件，任何人都不能凭自己的意志和努力摆脱这种条件。它意味着一种社会秩序，在这种秩序里，群体而不是个人，才是社会生活的基本单位；每个个人被缠住在家庭和群体束缚的网络里，没有为自己创设权利和义务的可能。而“契约”则是法律关系发展进步的结果，它指的是由个人自由订立协定而为自己创设权利和义务，这个社会制度的特点是个人自由。因而，由以氏族家族团体为本位的身份社会状态进到以自由平权的个人为本位的契约社会状态，如梅因所言“是一种历史的进步”，[13]它标志着个人不断地从血缘氏族家族团体束缚的身份化状态中解放出来，进入由自由契约所规范的人格状态。它既契合了公平合理和利益追求的基本正义，又昭示着人从血缘关系以及生物性中获得了解放，表明了理性规则日渐强盛的趋向。[page]

　　二、必要性的声音-人的互利性

　　如前所述，本节的论证将偏向于自然法学的方法，从人性进行推演。“法

的终极目标和最高价值追求理应在人自身来寻找。法的根本追求，既不是法本身，也不是外在于人的社会的某种秩序或者离开了人甚至与人相对立、相异化的社会本身，而只能是人。”[14]就像伯里克利演说中说到：“人是第一重要的；其它一切都是人的劳动成果。”[15]笔者同执此理，认为所有的社会学科其实都是人类学，它们的本源研究必然离不开人的研究，只是笔者将避开已经泛滥成灾的人性善恶的论断，而从人的活动属性推导。

　　1、人的活动属性的互利性

　　在第一节里，笔者将利益追求和公平合理的观念都划分在基本正义的范围内（这其实可以反映出笔者对于人性的认识，有折衷之嫌）。笔者认为人天然的追求利益，人也天然的有一种公平合理的观念，这二者是人一切活动的根本出发点，人从这两点出发，最佳的活动方式是互利，最后进化的活动方式也是互利。这是追求利益和公平合理观这两种最高位阶的价值共同满足时的必然结果。抽象的说：人的活动具有为自己的目的性。在社会关系中又具有为他人的工具性。就个人而言，他的工具性存在于他的目的性之中，为目的性服务，在目的性上统一。就相对他人而言，作为工具而存在也是他的使命，人必须满足他人的利益，无论是物质利益还是精神利益，由此取得自我的精神利益和物质利益的满足。不存在无偿的行为。尤其是最类于无偿的形式也必有补偿。就在本文所讨论的亲生父子关系中，父爱也并非无偿的，它也存在社会心理感、依靠感、继承感、塑造感、道德感等精神利益及物质上期待利益的补偿。父亲或母亲既是一种身份，也是一个独立的人，他也必然有自己的利益追求。

　　上述观点在学界其实历来就颇多支持。西方思想家看来，人最关心的莫过于自己，关于自己胜于关心他人。但丁和蒙台涅大声疾呼：“为了自己的目的而不是为了别人的目的而生存，”“是挣脱社会约束的时候了……让我们在这余生中为自立而生活吧。”[16]卢梭明言：“人的第一条法则是维护自己的生存，人最关心的是他自己。”[17]马克思说：“历史并不是把人当作达到自己目的的工具来利用的某种特殊的人格。历史不过是追求着自己目的的人的活动而已”。[18]“在人与社会的关系中，我们应该承认，虽然人与社会是统一的整体，但从生理学和心理学的角度讲，人首先是一个个体的存在，他的身、心、意首先感到的是他自己的存在状态，只有自我状态达到一定程度的平衡以后，才能感受他人和外界的状况。人们都受快乐和痛苦两大法则的支配，都是趋利避害的（边沁语），都有自我保存、自我满足、自我发展和自我实现的愿望。个人总是并且也不可能不是从自己本身出发的”[19]诸如此类的言论，不可胜数。

　　既然人的活动属性是互利性，那么至少在这样一种情况下，即儿子屡生事端，使其父母得不到其期望的精神和物质利益并将面临进一步的精神和物质损害的情况下，不准许父母断绝与其子的关系是不契合父母的利益追求也不契合公平合理的理念的不可取的做法。

　　2、利他行为的有条件化

　　虽然理论上而言父爱也是有各种利益补偿的，但是鉴于父子关系的特殊性尤其是人们对无偿的父爱的向往和期待，仍需进一步实证：亲密的血缘关系不导致无条件利他行为。

　　爱德华？奥斯本？威尔逊[20]把利他行为分为无条件利他行为和有条件利他行为。所谓有条件利他行为说到底是自私的，利他者期望自己或近亲能从社会得到回报，他做好事是有目的的，并且常常是自己完全意识到了这一点。他精心安排自己的一举一动，使之与社会周密制定出来的繁复的奖惩办法和要求协调一致。而无条件利他行为是指单方面为别人着想，施与者不图回报，也没有做出不自觉的举动期待回报。无条件利他行为的确“很可能是通过血缘选择或通过对整个处于竞争状态中的家庭或部落单位进行自然选择而进化过来的。首先是为利他者的近亲服务的，然后随着亲属关系越来越远，其频率和强度也急剧下降。”[21]也就是说，无条件利他行为在血缘关系中很可能是天然存在的。如果这样的话，那么父亲不能与逆子解除父子关系的判断可能是可以找到生物学和历史学支持的论断。

　　但是，无条件利他行为最可能在血缘关系中存在并不表示血缘关系中必然要无条件的利他。爱德华在进一步研究中发现了这一点。他说：“就蜜蜂和白蚁而言，血缘选择高于一切，并且利他行为几乎是无条件的。……可以说群居昆虫里没有伪君子。这种趋势在高级动物中也占主导地位，但是……猿猴间……出现互相报答的情况。”[22]人类则“行善是有选择性的，最终常常是自利的，尼班佛教（NibanicBuddhism）的中心目标是通过利他行为保存个人。信徒慷慨行善，为过上更好的个人生活积德，用善行抵消恶行”。[23]“有条件的利他行为发展到了极致。远房亲戚和没有亲戚关系的个人之间互相回报，是人类社会的关键所在。社会契约的完善，打破了刻板的血缘选择施加在古老脊椎动物身上的限制。通过互相回报的传统，再加上灵活多变富于表现力的语言和用文字分门别类的才能，人类制定了契约，这些契约为人牢记，并在此基础上建立起文化和文明”。[24]虽然如果一定想从利他行为中发现无条件因素，就必须观察个人，而且不能超出近亲这个狭小的范围。但这只是曾经的历史。文明发展到现今，自我的利益高于种族的利益。爱德华举出处于各种逆境中的种族群体的行为清楚地表明了这一点，例如波多黎各黑人在波多黎各时，举手投足表现出自己是黑人少数民族中的一员，在纽约则表现为波多黎各少数民族的一员。自我的利益高于近亲的利益。虽然受变幻莫测的文化和人类强烈的道德取向的影响，使人的利他行为在指向近亲时尽可能地或勉为其难地无条件，但其程度还是“远远低于群居昆虫和集群无脊椎动物，而其结果仍是不时地引起个体内心斗争不断和自欺欺人”[25].

　　这一切表明：人类“打破了刻板的血缘选择施加在古老脊椎动物身上的限制”。或者更明确地说：血缘关系导致的无条件利他行为随着生物的高级程度而减少和减弱。因而可以得出结论：人类并不因为亲密的血缘关系就提供无私的奉献。

　　这个结论并非只是事实如此，而且是应该如此。因为“以血缘选择为基础的纯粹利他行为是文明的敌人，如果利他行为完全是单方面的，那么”亲属和种族关系将以与之相称的持久力量维系下去。忠诚关系非常牢固，难以打破，渐渐彼此缠绕，发展到后来便将文化困在其中，使其无法发生变化。在这种情况下，保存大家庭和部落这样中等大小的社会单位将凌驾一切。它的实现则显然以牺牲个人福利和民族利益为代价。“[26]当然，不可否认有这样一个引人注目的事实：”人类的一切利他行为都伴随着强烈的感情色彩，人们本能的期望这种行为以无条件的形式发生，在施与回报的过程中，人们表达出强烈的道德抨击，“[27]但是”我们应该庆幸大多数利他行为是有条件的，如果利他行为是无条件的，那么历史很可能就是一幕幕上演着任人唯亲和种族歧视的悲剧，与蜜蜂、蚂蚁等膜翅目昆虫无异，即为了自己的亲人，不顾一切地牺牲自己，未来将漆黑一团。“[28]这在生物学上再一次证明了梅因的论断：从身份到契约是历史的进步。用爱德华的话表达则是：利他行为有条件化是”应该庆幸的“。[29]据此，人的解放和文明的进步对血缘关系解除的必[page]

要性发出了支持的声音，似乎没有理由让父母仅因其血缘就无条件地容忍其子了。

　　3、互利的优先位阶

　　刘星教授说：“大凡讲到人的本质这样那样，就会遇到相反的例证，从而遭遇无法自圆其说的理论尴尬。因为，社会问题和人的问题，太复杂了。找个利于自己的说法例子易如反掌；反之，亦然。”[30]自由和安全的价值比较也是这样一个东西，论证很容易，总有支持它的论据，但是同样相反的例子也可以找到许多，拿本文来说，人类从血缘关系中解放出来，符合了自由的价值，人类可以用很多例子和一大段华丽、优美、充满感情的文字来赞颂这种自由的价值，由此来推及到整个文明的进步。但是，秩序的担忧者甚至能够找到更华美的文字来赞颂秩序的价值，由此断言对亲密血缘关系的维持而非解放才是安全和最符合人类利益的。殊是殊非，不能坐等公断。如果不能建构出一个优于秩序的价值，那么某些拥护血缘关系不可断绝的人或许还会埋伏在秩序这个万能的盾牌后，坚守阵地。尤其是在中国这个神奇的国度，这个举世闻名的秩序捍卫国，这个历来把“动”和“乱”视为最忌，而把祖制家法视为不可易、天道视为有常的国家，这种以秩序作为万能盾牌的人大有人在。幸而，我们能够从人的活动属性建构出一个高于秩序的价值，并且这个价值支持我们的论点。

　　如前文所言，人有两种基本属性：追求利益和拥有公平合理观，而互利可以同时满足这两种属性，因而笔者认为它是最高位阶的价值[31].至于自由和秩序，它们只是利益的具体表现形式，本身排在追求利益这一位阶之下。它们之间的优先权之争是同位阶之争，没有意义，因为不同的人对它们重视度和需求度都不同，因而它们在价值排序上的争执不止必然的难分难解又没有答案。当它们冲突时，只有依据高于二者的价值才能进行实质解决，笔者认为这个高位价值就是互利的价值。

　　基于互利高于秩序，那么至少当父子双方断绝关系对彼此有利又不损害他人的时候，准许父子断绝关系是不可阻挡的。

　　三、现实性的研究-具况分析和关系契约论

　　现实性的研究是一个复杂的问题，它既包括法律情况的具体分析，又包括法律文化现实需求的关注，还包括理论可行性的论证。笔者在下文将对这三个方面一一论述，以求得全面的现实性依据来肯定亲子关系可以断绝的判断。

　　1、现实的法律具况分析

　　有一种观点认为，希望断绝父子关系者可以采取其他的法律手段来达到父子关系断绝的同样效果，这种观点常常举出以遗嘱的方式自由分配遗产的例子。笔者认为，这种观点太理想化了。首先，立遗嘱的方式固然有一定作用，但父子间绝不止存在一个继承的问题。因为社会生活非常复杂，父子关系又有牵缠不清，十分密切的特点，很多时候利益和影响是潜在的，而这些潜在的影响和利益常常不在法的调整范围之内，更加谈不上使用法律手段对其避免或更改。譬如说，子女在外屡负债务，虽然说父母并非法律上的债务人，但是在现实生活中，父母往往要受到牵连。比较“执著”的债权人在向子女索要不到欠款时，闹到父母的门上来是很经常的事，父母即便与子女关系破裂，但债权人拿着亲子关系不能断绝的把柄就可以理所当然地打搅父母的生活。这对父母而言显然是一种精神利益的损失，但是只要亲子关系不能断绝，它就难以避免。[32]

　　其次，法律调整亲属关系时的特别态度也使很多情况下亲子关系断绝和不断绝的效果不一样。比如说，子女偷窃父母的财物，司法上往往是不为罪的。当子女屡屡偷窃甚至抢夺父母的财物时，对父母造成的损失很大，而法律救济在施与不施之间又颇为尴尬。如果准许亲子关系断绝，那在这种情况下就可以对实施恶劣行为的一方威慑，而对被侵害的一方给予有力的保护。再拿遗嘱继承来说。遗嘱继承常常被用来证明：可以采取其他的法律手段来达到关系断绝的同样效果。但是，事实也殊非如此。立遗嘱的方法并不能完全贯彻立遗嘱人的意志。我国继承法规定：不能无故剥夺继承人合法的继承权。那么什么情况下才能呢？我国继承法第七条规定继承人有下列行为之一的，方丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。只要继承人未出现这些情况，他的继承权就受一定保护。[33]虽然的确可以以遗嘱的形式分配财产，但是并不是充分自由的。远不如断绝亲子关系达到的效果彻底。

　　生活变幻莫测，法律则常常捉襟见肘，或许还能举出许多个生活的例子，见到它们在法律中的具体情况中未能得到尽如人意的对待。但是，我们已经不需要了。上述的例况已足以表明：没有拖延品和替代品，准许断绝亲子关系是法律最优的选择。

　　2、现实的理论支持：关系契约化

　　在法条现况的分析中，笔者主要论证了有必要允许亲子关系解除，着重于对现行法律的“破”。但是文章有破无立，失之偏颇，本节即以立论为主，提出关系契约化。梅因论断“所有进步社会的运动，到此处为止是一个从身份到契约的运动。”无疑，亲子关系的解除是对身份关系的打破，但亲子关系能够在打破身份关系后纳入契约关系吗？如果能，则亲子关系得解除就像契约得解除一样不证自明，而且法条可以参考契约关系解除的原则对亲子关系解除的情况进行建构。

　　对于契约，大陆法系理解为合意，英美法系理解为承诺。无论何者，所谓的契约都只是法学这一单一学科中的具有一定形式的意思表示，没有扩展到人们之间的关系。恰恰是这种狭隘的视角，使风行十八、十九世纪的契约自由遭遇到了二十世纪角色分配带来的实质不平等，由此契约没落，乃至“死亡”。幸而美国契约法学界的风云人物麦克尼尔为契约法死里逃生指出了“走关系的后门”。麦克尼尔将契约定义为：为了未来的交换的统筹安排。他认为，契约必然具有关于未来的合意的性质，从社会学角度来看，所谓契约，“不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系”。[34]在这一定义中，麦克尼尔强调契约的根本根源在社会之中并把契约现象分成两种理想的形态：“个别性契约”和“关系性契约”，是称关系契约论。关系契约论的基本目标之一是：把经典的现代契约法理论中无法容纳的或者已经排挤出去的契约形态-例如公司法、劳动法、婚姻法中的契约关系-再找回来，在动态的层次上给予统一的说明和规范。[35]值得注意的是，“关系原理不仅被导入契约法领域，而且有向法学全面渗透的趋势。”[36]我国早两年出现将婚姻视为契约而非制度的思潮是为表现之一。它既是由于理论上有关系契约论的扶持，也由于社会生活中‘信赖关系破裂论’-已经大量蕴藏在实证规范和判例之中。与婚姻关系相比，亲子关系是更为牢固难破的。但是婚姻的契约化已经表明了一个现实趋势，那就是一切关系的契约化。同婚姻关系契约化的深层法理原因一样，既是基于诸多信赖关系破裂的现实，更是基于人的互利性要求。[page]

　　麦克尼尔的理论是从契约法领域出发论证关系契约化。还有学者则是从整个法理学高度直接支持关系契约化。如江山所言：“契约的内质和外延还没有被人类的智慧充分理解。人们至今依旧是从它最早所以缘起-人域内人类生存的功利-的角度去理解它的含义和价值。……我所言的契约不只是传统社会

中的交换关系及这种关系的载体，更指向一种广义且综合的存在互助、同构关系。是一种广义综合的契约理论。”[37]这种理论点出了关系契约化的本质根源-人的互利性.虽然这种理论的表述在笔者看来过于“上善”，但是它确实“不但有可能使我们摆脱法学上有关契约现象的困境，而且也能使人类的存在和其价值取向开出新境界。”[38]而且无论如何，这些论断都为亲子关系契约化提供了现实的理论支持。

　　3、部分中国法律文化现实需求

　　准许亲子关系断绝对中国尤有特殊意义。因为“古代中国与古代希腊、罗马属于大不相同的文化类型，就梅因提出的公式而论，直到十九世纪末叶以前早已在古罗马开始，并且几乎完成了的过程从未在中国发生过。社会以家族为单位，法律以身份为核心，这一特点不仅为古代中国所有，而且表现得尤为充分彻底。”[39]现代中国虽然法律上不再以身份为核心，但是社会生活中难改旧习，办事靠关系成为公开的秘密。关系大多来源于身份，亲戚身份、同学身份、战友身份、老乡身份……不可尽数。有关系得便宜，没关系吃亏，公平成为了稀罕物。而公平一旦普遍失去，整个社会就变得浮滑和没有筋骨，得便宜的和没得便宜的同样对社会不满，因为公平合理是人天然欢喜的善。所以，在中国打破身份关系尤其有意义。虽然这种“破”可能对这种现实状况的改变暂时很小甚至没有，但是它表明了一种态度，而且必将影响人们的文化观念，长远价值不可估算。

　　另外，中国从未像西方那样被契约自由以最高价值标准的姿态征服过，中国也从未像西方那样对个人意思自治表示过高度重视。中国人到现在为止还没有确立西方早在十八世纪就确立了的个人自立性与自决性。以本文论题而言，法律根本不考虑个案的具体情况，不考虑任何可能合理的意愿，以一刀切的方式武断地否决了断绝可能性的同时也充分表露了在此问题中法对个人自决和个人自立精神的忽略和漠视。“法律的目标仅在提供法律手段、法律程序和法律强制力以创立一个保护合理愿望的结构。”[40]中国的法从未表述成如此令人神往的状态。这些历史文化状况使中国学者在长久一段时期内都将倾向于个人解放、个人自决、个人自立这些现代价值而非后现代对它的颠覆。亲子关系的断绝迎合了这些现代价值，所以笔者支持它。在前文中，笔者本无需求助于关系契约论就足以论证亲子关系的断绝，然而笔者作了关系契约化的探讨，这也正是因为在中国推行契约论方法能有助于个人自决和自立，也有助于自我尊重和尊重他人的等价有偿主体观建立。

　　结语

　　季卫东先生在《读梅因〈古代法〉随想》一文中说：“梅因提出的从身份到契约的公式，不管曾经引出过怎样的辩难与批评，毕竟从法律史角度深刻描述了两千余年西方社会一个根本性转变。但是，真正能激发起一个当代中国人兴趣的，毋宁是下面这类问题：梅因的进步公式是否具有普遍的意义，特别是今天的中国人是否能借助这个公式对自己的文化传习和现代的问题作更深一层的反思。”[41]可以说正是这个反思催生了本文。季卫东先生反思后的结论是“不管人们意识到没有，也不管他们承认与否，中国现代化所面临的基本问题之一，正是要以契约取代身份”。[42]笔者认为此言不虚。是以笔者最牢固的身份关系-亲子关系作为切入点，着力证实了其被打破的可能性、应当性和现实性，且在现实性研究中引入关系契约论，为身份关系契约化提供初步肯定意见。虽然笔者尽可能地从宽广的视角出发，但确实才疏学浅，不免颇多笔墨不周之处，能为引玉之砖，已为大幸矣。

　　注释：

　　[1]：《法律与道德》罗斯科？庞德著，陈林林译，中国政法大学出版社2003年10月第一版56-59页。

　　[2]：同注[1].[3]：对生存经验的理解不计在法的起源内，它演化成的是禁忌，虽然也是社会控制的一种方式，但是并未在法的道路上走很远。

　　[4]：《马克思恩格斯选集》，人民出版社，第4卷，第2、24页。

　　[5]：中国社会科学院研究生院学报，2000年第4期，《论法起源的论证基础》，刘平。

　　[6]：公平合理观存在于人普遍的内心，它就像康德所说的内心的道德律的本源，或者说人的“神性”，是外向的。至于平等、自由和安全，它们可计入利益追求的衍生物，是内向的。

　　[7]：《寻找法律的印迹—从古埃及到美利坚》，3-5页，徐定宇著，法律出版社2004年1月第一版.[8]：休谟的学说也可以提供支持。休谟认为同情是形成人类共同道德标准的基础，仁慈是人类品格的基本价值。法和正义“起源于人的自私和有限的慷慨，法促进的不只是自利，还有公益。

　　[9]：强力是人天然私性的要求十分明显，基本正义是人天然理性的要求的证据又何在呢？俾格米人香蕉权的例子证明了基本正义可以成为法的起源，猿猴抗拒不平等的香蕉分配则证明了基本正义为生物的天然要求。生物学家做过这样一个实验：每一顿饭给每只猴子四支香蕉，猴们都十分满意。忽然给其中一部分猴子每顿五支香蕉，其余的猴子仍是每顿四支香蕉，结果分到四支香蕉的猴们拒食。这表明公平合理观念是生物固有的。

　　[10]：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展-从民法中的人出发》，马骏驹、刘卉，法学评论2002-1期，26页。

　　[11]：氏族社会在发展过程中，最初形成以血缘为纽带的部落，或者通过有血缘关系的部落长期相互保护而连接在一起，结成部落联盟。之后才开始通过征服形成多血缘的不平等的各部落构成的酋邦。中国社会科学院研究生院学报，2000年第4期，《论法起源的论证基础》刘平。

　　[12]：梅因：《古代法》商务印书馆1995年版，第96-97页。

　　[13]：现在有一种思潮认为契约已经衰落，社会进入了从“从契约到身份”的历史阶段。笔者认为从契约到身份“中的”身份“与梅因所称的”从身份到契约“中的”身份“是不一致的。特殊人类群体（弱势群体）的权利与身份特权明显有区别，一种是加权后的平等，一种是加权后的不平等。从身份到契约绝对是历史的进步。而从契约到身份”的概括必将导致理论上的混乱和现实中的冲突。参见《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展-从民法中的人出发》马骏驹、刘卉，法学评论2002-1期，26页。[page]

　　[14]：曾凡跃：《法哲学视野中的人的思考》，现代法学2002－6期。

　　[15]：转引自注[3]，原载《修昔底德？伯罗奔尼撒战争史》，谢德风译，商务印书馆60年版103页。

　　[16]：《从文艺复兴到19世纪资产阶级哲学家政治思想家有关人道主义人性论选辑》商务印书馆163页。

　　[17]：《社会契约论》，卢梭，商务印书馆。

　　[18]：《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社，119页。

　　[19]：《法与人性中的利己、利他主义》邢继洪法律科学2001年6期33页[20]：爱德华？？？？奥斯本？威尔逊（EdwardOsborneWilson）美国哈佛大学的功勋教授，也是该校比较动物学陈列馆（Museumo

fComparativeZoology）昆虫方面的负责人。填补自然科学和社会科学之间的鸿沟，将这两种截然不同的学科视为可以相互促相互启迪、既对立又统一的“逆学科”，进行有机结合，是威尔逊研究人性的一个显著特点。

　　[21]：《论人性》（OnHumanNature）[美]爱德华？？？？O？威尔逊著，方展画、周丹译，浙江教育出版社，2001年8月第一版，20世纪心理学通览第二辑书目，141页。

　　[22]：同注[1]，142页。

　　[23]：同注[1]，140页。

　　[24]：同注[1]，142页。

　　[25]：同注[1]，144-145页。

　　[26]：同上页注[1]，143页。

　　[27]：同上页注[1]，147页。

　　[28]：同上页注[1]，149页。

　　[29]：许多思想家也指出，利他主义同情心的作用范围是有限的，最早指出这一点的可能是孔子，即所谓的爱有等差，其后孟子发挥了这一点，强调推恩。在西方圣经里就强调要首先爱你的邻人。亚当斯密和休谟都分别论证了这一点。

　　[30]：刘星，《中国法学初步》，广东人民出版社，1999年版，97页。

　　[31]：互利虽然是最高价值但并非固在的，在许多情况下它不能达到。但是一旦某种情况下它能达到，即是优先的选择。另外，互利不同于自愿，互利偏向于实质正义。

　　[32]：特别是，如果一方在社会生活中有一定的地位，另一方的恶劣行为还将影响其声誉。最后使他不得不承担某些责任。

　　[33]：或许有人会认为，只有在这些情况出现后亲子关系破裂才是情有可原的，，比如说有这么一个案例：儿子与父不睦，更改姓氏，使其父大怒，其父要求与其断绝父子关系，剥夺其财产继承权。法官认为，因这种小事而断绝关系不合理。其实每个人所珍视的东西不一样，对于痛苦的感受度也不一样。某些人可能视名誉重于生命，也有某些人视姓氏为传承，这都是无可指摘的。人们可以有自己的取向，但是以自己的取向判断和要求他人并非正当。当然可以取一般观念来判断，但是很多情况下如何判断一般观念本身就是个问题，而且对少数人的利益有践踏的嫌疑。只有在不损害少数人利益就有明显而重大的损害时，不顾及少数群体的保护才可能具有正当性。

　　[34]：麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社，1994年版。

　　[35]：季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年7月第一版，376页。

　　[36]：同注[2]，377页。

　　[37]：江山：《人际同构的法哲学》，中国政法大学出版社，2002年9月第一版，210页。

　　[38]：同注[4]，210页。

　　[39]：梁治平：《法辨-中国法的过去、现在与未来》中国政法大学出版社2002年11月第一版之五“从身份到契约”：社会关系的革命-读梅因《古代法》随想。

　　[40]：转引自李永军：《从契约自由原则的基础刊其在现代合同法上的地位》《比较法研究》，2002……4.1~21.[41]：同注[1].[42]：同注[1].

　　参考文献：

　　[1]：罗斯科