形成权若干基础理论问题探析

　　一、形成权概念的提出

　　形成权概念及其理论上的初步建构来源于德国。19世纪后期至20世纪伊始，在实体法和诉讼法的区划过程中，德国法学家们发现实体上的某些权利(如撤销权、终止权、解除权等)和诉讼上的一些诉讼类型(如撤销收养之诉、撤销婚姻之诉等)以已有的权利体系和法学理论没法作出合理的解释。1903年，德国法学家泽克尔(Scekel)经过系统的研究后，在《民法上的形成权》的论著中创造了“形成权”的概念，即凭借权利人单方意思表示就能引起法律关系发生、变更或消灭的权利。同时也指出，这类权利的共性有两层内涵：“一是他们通过私法意义的法律行为上意思表示(有时需要借助于国家行为，有时不需要)来行使权利;二是这些权利的内容不是对其客体现有的直接支配，更多的是一种权利人能够单方面设定、变更或者消灭法律关系的力量。一句话，即形成一定法律关系。”这一“法学上的发现”，被德国学者汉斯·多利斯(Hans Dolls)高度赞誉，也丰富了权利体系的内涵。由此可见，“形成权”这一概念是学者运用智力思维，通过归纳分析和抽象概括得出的产物，具有一定的技术性和理论性，但仍然存在分歧。

　　二、形成权的内涵分析：定义、性质与特征

　　(一)形成权的定义　通说认为形成权的行使是以意思表示为要素的单方法律行为。①可见，形成权的核心要素是权利人的单方面意思表示。于是，形成权一般被定义为是指依照权利人单方意思表示使民事法律关系发生变动的权利。

　　经分析，笔者认为形成权的定义以“单方民事行为”为核心要素更具合理性。原因有三：其一，民事行为才是形成权的行使方式，而非意思表示。其二，民事法律关系发生变动原因事实包括行为和非行为事实。可见，民事行为才被认为是民事法律关系发生变动的原因而非意思表示。而形成权的主要功能也恰恰是使民事法律关系发生变动。其三，有些情形下，形成权导致法律关系变动的法律效果的实现，并非仅仅依权利人的单方意思表示就能达到。如形成权人作出单方民事行为后对方提出异议的情形、形成诉权行使的情形，在这些情况下，权利人还需为其他的一系列民事行为才能达到形成权的变动法律关系的效果。

　　基于此，笔者认为，形成权的定义是：权利人依法律规定或当事人约定而为单方民事行为，使法律关系发生变动的权利。

　　(二)形成权的性质　形成权的性质也多存在分歧。有“权能说”、“权力说”等等。笔者认为，形成权的性质应当属于民事权利。

　　经分析，理由如下：其一，民事权利由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成。形成权毫无疑问具备“特定利益”和“法律上之力”这两个要素。即使是在追认权等这种主要对民事法律关系的效力起补正作用的形成权，也存在追认权人的“特定利益”。其二，民事权利以其法律上作用(即“法律之力”)被分为请求权、支配权、变动权。其中变动权包括形成权、抗辩权、可能权等。形成权表现在“法律上之力”上比其他的民事权利则更明显、更突出。因为权利人仅依单方民事行为便可以达到变动法律关系的法律后果，可见形成权的外部效力极强。

　　值得注意的是，形成权虽为民事权利的一种，但这种权利具有很大的特殊性，笔者将在下文分析。

　　(三)形成权的特征　如上所述，形成权具有很大的特殊性，这种特殊性表现在形成权的特征，通过这些特征我们可以将其与其他民事权利区分开来。形成权的主要特征如下：

　　第一，形成权仅需权利人单方行为即可使民事法律关系发生变动。而无需相对人协助或者介入。这一点类似于支配权，区别于请求权。

　　第二，形成权无对应义务。一般而言权利与义务具有一致性，这种一致性往往表现在权利主体享有权代写论文利的同时也负有相应的义务。而形成权不同，权利人基于法律规定和当事人的约定而享有变动法律关系的权利，这种权利的享有，并不伴随着相应的义务。而对于相对人来说，只能容忍和接受权利人的行为。第三，形成权一般情况下不得附条件和期限。因为形成权本身是为使不确定的法律关系得以确定而设的制度，形成权上再附条件或者期限，一方面对相对人极为不利。另一方面，使本不确定的法律关系愈加变得不确定。

　　第四，形成权具有粘附性，即形成权粘附于基础法律关系而存在。这是因为形成权的作用就在于确定原来的法律关系，具有工具性、目的性。换言之，形成权须与基础法律关系结合才能发挥作用，不能独立存在。当然，只一点也决定了形成权也不能单独让与。

　　三、形成权的功能

　　(一)实体方面的功能　形成权实体方面的功能主要有如下几个方面：

　　第一，补助法律关系效力的功能。有些形成权的行使可以起到补充原本欠缺民事行为能力或代理权或者处分权的作用，从而使效力有瑕疵的法律关系的效力得到补助。如《合同法》规定的对效力待定合同的追认权(第47条、第48条、第51条)。

　　第二，对当事人救济的功能。当当事人权利受到侵害时，形成权人可以依本人单方民事行为得到补偿或者恢复这种权利。例如《合同法》第54条规定：因订立合同有重大误解或显失公平的，双方当事人均可以变更或者撤销;对一方以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方违背自己真实意思订立的合同，受损害方有权依法请求撤销或者变更。又如《合同法》第94条规定：一旦合同存在法定解除情形时，当事人可以通过解除权的行使来获得救济。

　　第三，简化法律关系的功能。如《合同法》第99条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。这种情形下节约了经济资源，也节省了履行费用。

　　第四，介入法律关系的功能。如在《合同法》第402条第1款规定的间接代理中委托人的介入权。

　　(二)程序方面的功能　形成权与诉讼有着某种天然的联系。如形成诉权实际是实体法上的形成权与诉讼结合的产物。正如台湾法学家林诚二先生谈及的：“形成权理论的发展，究其实质乃是原欲求此一权能与诉讼法有关联性存在，使得诉讼法上的形成之诉有实体法依据。”形成之诉是指原告请求法院通过判决使法律关系发生变更或者消灭的诉讼。原告提起形成之诉，目的就是为了改变现存的法律关系，使现存的法律关系状态变更为原告所追求的法律状态。某些形成权的行使，需要当事人通过起诉或者申请仲裁的方式来行使。如违约金增减权(《合同法》第114条第二款)、对方提出形成权行使异议时请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力等。也就是说，这类的形成权功能的实现，需要法院或者仲裁机构的参与、确认、裁判。可见，实体上的形成权与形成之诉联系紧密。

　　四、形成权的行使分析

　　(一)形成权的行使期间　关于形成权的行使期间，法律没有规定统一的期限。对于形成权的行使期间分三种情况分析：

　　第一，法律明确规定除斥期间。如《合同法》中规定：对限制行为能力人签订的合同，法定代理人有追认权;对无权代理人签订的合同，被代理人有为期一个月的追认权。这样规定的目的在于促使当事人尽快确定法律关系。

　　第二，以催告代替期限。即法律规定对有些形成权的行使不规定具体期间而赋予另一方当事人催告权。经相对人催告后，权利人合理期间届满仍未行使形成权，其权利自行消灭。如《合同法》第95条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”

　　第三，权利人随时行使。这适用于法律没有规定除斥期间，也没有规定赋予催告权的情形。如《合同法》第99条规定的法定抵销权、第114条第二款规定的违约金增减请求权等;第268条规定的定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。)此时，只要不损害相对人的利益，形成权人随时可以行使。

　　(二)形成权的行使方式　笔者分三种情形进行分析：

　　第一，针对简单形成权，形成权人可直接向相对人做出变动法律关系的单方民事行为即可发生形成权效力。

　　第二，对于形成诉权，如上述分析，要求形成权人须提起诉讼或者仲裁，经法院或者仲裁机构的审理裁判后，才能发生效力。这是为了对形成权的行使情况进行控制，也是为了避免在形成行为有效与否方面出现不确定性，尤其是行使形成权必须具备特定理由的情况之下，就会出现这种不确定性。

　　第三，对于由简单形成权转化为形成诉权的情形：经分析，需先按照简单形成权的行使方式进行行使，对方当事人提出异议后，权利人需大致按照形成诉权的方式行使。如《合同法》第96条的规定。

　　(三)形成权的行使条件　分如下情况分析：

　　第一，形成权人作出的单方民事行为到达对方即可，一般无需相对人的同意。而相对人只能容忍、接受或者提出异议。

　　第二，某些形成权的行使须按照法律规定或这当事人约定的一定条件来行使。这些形成权，根据法律的具体规定和当事人之间的特殊约定来行使即可。

　　第三，如上述形成权的特征中已经分析，不得附条件或期限行使形成权。如《合同法》第99条第二款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”

　　五、形成权与相关概念的界分

　　(一)形成权与请求权　形成权与请求权都是以权利的作用为标准划分的权利类型，但两者的区别也是很明显的。请求权是权利人请求特定人为一定行为的权利。请求权是民事权利的枢纽，须有物权、债权等基础性权利，需要特定相对人的协助才能实现。

　　而形成权是权利人以自己单方民事行为使法律关系发生变动的权利，无需相对人的协助，目的在于变动法律关系。值得一提的是，形成权与请求权并不属于同一位阶。郑玉波和梁慧星先生根据权利的作用将权利分为支配权、请求权和变动权三种。梁慧星进一步认为，变动权又分为形成权、抗辩权和可能权三种。可见，形成权的上位概念是变动权，变动权才是和请求权处于同一位阶。

　　形成权与请求权一个重要联系是：形成权是请求权发生的前提。原因是：形成权的行使使得法律关系得以确定。也即，使得民事权利归属得以确定，在这个基础上，请求权才得以产生。

　　(二)形成权与支配权　通常认为，支配权是权利人可直接支配权利标的，是排他性的权利。其本质在于权利人不需他人的意思而实现自身权利与利益。形成权是根据权利人的单方民事行为使法律关系的变动的权利，也不需他人的协助。如此看来，支配权和形成权具有相似的特性。但两者也有很明显的区别：其一，权利内容有差别。支配权在于对权利标的的支配，如知识产权是权利人对智力成果的支配，物权是权利人对物的支配;而形成权在于单方面变动某种法律关系。其二，法律效果不同。支配权的行使不会导致其与其他人之间的法律关系发生变动，仅仅是使得自己的意思得以实现;而形成权的行使可以依权利人单方民事行为，使得自己与他人或他人与他人的法律关系发生变动。第三，独立性不同。支配权不以其他权利存在为前提，其具有独立性;形成权如上所述，则具有粘附性。

　　(三)形成权与抗辩权　如上所述，形成权和抗辩权均属于变动权的一种，均是权利人以自己的行为欲使法律关系发生变动的权利。但两者在权利的功能上区别明显：抗辩权的功能在于“对抗”、“反对”、“阻止”他人行使权力。其前提是由于他人请求权的行使。如《合同法》中的同时履行抗辩权、不安抗辩权;《担保法》中的先诉抗辩权等。形成权的主要功能如上所述，主要在于变动现有的民事法律关系。

　　(四)形成权与形成之诉　如上所述，形成权与形成之诉关系密切。形成之诉是形成权得以行使的重要方式。这在形成诉权和由简单形成权转化为形成诉权的行使中体现明显。

　　但两者不能混同。第一，形成之诉属于诉讼的一种类型，其基础是诉权。形成权是一种基本的民事权利类型。第二，形成之诉是一种请求，但这种请求是原告向法院提出的一种权利主张，属于诉讼请求。这与实体法上的请求权、形成权等民事权利有很大区别。其三，形成权与形成之诉并无对应关系。形成权的实现可以不需经过形成之诉。

　　当然也不能否认，形成之诉中变更、消灭现有法律关系等诉讼请求，是以实体法上的形成权为实体基础的。