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抚养期待权初论

2012-12-19 07:07
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关键词:期待权/抚养期待权/抚养期待权保护之理由内容提要:抚养期待权作为期待权的一种类型应受到保护,这样才能体现侵权法的赔偿全部损害原则;国外对抚养期待权有立法

  关键词: 期待权/抚养期待权/抚养期待权保护之理由

  内容提要: 抚养期待权作为期待权的一种类型应受到保护,这样才能体现侵权法的赔偿全部损害原则;国外对抚养期待权有立法例和判例,法学理论界大多倾向于有条件的保护,可资借鉴。

  社会工业化的发展,各种人身伤亡事故增多。一起不幸的事件,往往导致一个人甚至相关联的家庭在生活上遭受重大损失和转折,尤其是中青年人及其子女的伤亡,更是如此。司法实务中不支持赔偿权利人的抚养(包括扶养、赡养,为论述方便,以下统称抚养)期待权,导致其日后的生活比常人更充满不确定性,甚至很快发生困难,给社会带来不安定因素。如何充分保障赔偿权利人的权益,如何贯彻损害赔偿的基本原则——赔偿全部损害,这是侵权法学应当思考的问题。

  一、期待权和抚养期待权

  (一)、期待权的概念、构成条件及其类型

  论述抚养期待权,不得不涉及期待权问题。目前,我国期待权理论的研究尚属薄弱,学者们通常认为期待权是应受保护的民事权利,但对其概念、构成条件和类型分歧较大。

  申卫星认为,期待权为对未来完整权利取得的一种期望,因取得权利之部分要件而受到法律的保护,从而成为具有权利性质的法律地位。其构成要件1、对未来取得某种完整权利的期待;2、已经具备取得权利的部分要件;3、期待权是一种受法律保护的地位。他认为期待权的类型主要有:附条件的法律行为所产生之法律地位、时效取得占有人在时效届满前之法律地位、遗失物拾得人之法律地位、后位继承人之地位等构成期待权。 [1]

  张浩俊认为,期待权是只具备部分要件,须俟其余要件具备时方可实际发生的权利。期待权的实质是对于形成权的提前保护。主要类型有:以附停止条件和附期限的法律行为设定的期待权;由既存债权产生的将来的债权;继承开始前的继承权。 [2]

  王轶认为,所谓期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的,得因法律规定和当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位(自由)。期待权应包括1、附条件或附期限的民事权利;2、履行期尚未届至的债权;3、采登记要件的物权让与(或设定)尚未办理登记时,受让人的法律地位;4、时效取得占有人在时效届满前的法律地位。 [3]

  乔平认为,期待权是指当事人居于具备取得权利的部分要件之地位,对将来取得的完全权利所享有的受法律保护的合理期待的利益。其类型有附条件和附期限法律行为中期待权和所有权保留买卖中买受人之期待权。他认为,确定期待权从质的方面衡量须有特定利益,从量的方面须有合理期待。 [4][page]

  台湾学者王泽鉴认为,所谓期待权者,系指因具备取得权利之部分要件,受法律保护,具有权利性质之地位。对于具备何种取得权利要件之地位,才能构成期待权,应考虑两点因素:1、此种地位是否已受法律保护;2、此种地位有否赋予权利性质之必要。认为只有基于附条件或期限法律行为所生之法律地位属于期待权。 [5]

  台湾学者曾世雄认为,生活资源,虽存在于某种假设之上,但经纳入法律体系之规范具有权利要件,是为期待权,如附停止条件之权利。期待权表彰之利益其存在虽诸多假设,本其为权利之性质,受法律之保护得为赔偿之客体,毋庸置疑。所失利益,本质上属期待权的一种。 [6]

  德国学者迪特尔· 梅迪库斯认为,期待权是一种受法律保护的对完整权利取得的期待。他认为,在权利取得的开始及其完成之间,有可能存在较长的时间差。只要取得人的法律地位以特定的方式得到了保障,就认为其享有期待权。 [7]

  《北京大学法学百科全书(民法学、商法学)》认为,期待权利,又称待取权。乃因各种先决条件尚未完备,权利虽未完全成立,而法律上已承认相当效果者,换言之,此权利之主要事实虽已具备,但尚须有其他事实已完成其权利状态者。如附条件法律行为中各种权利;后位继承权;德国法上遗失物招领期间之所有权,此皆属期待权。 [8]

  《法学辞典》[简明本]认为,期待权,指尚未具备全部成立要件的权利,即将来有实现可能性的权利。期待权实际上是在产生过程中的权利。因此,法律对各种期待权的保护程度也就不同。其主要类型:附条件或者附期限的权利;由既有债权关系所产生的将来的债权;继承开始前法定继承人的权利;保险合同受益人的权利;在拾得人有报酬请求权的情况下,在期间经过前拾得人的权利;在承认取得时效的国家,取得时效完成前占有人的权利。 [9]

  笔者认为,期待权是基于合法的在先权利而形成的,有极大可能性实现的合理期待利益。期待权的形成,都是在先权利基础上设定或产生的。比如,所有权保留买卖中的买受人的先权利是债权和所有权;既有债权关系产生的将来债权的先权利是债权;拾得物拾得人在招领期间的先权利是所有权;后位继承人的先权利是法定继承权;附条件的赠与受赠人的先权利是债权等等。期待权应当符合以下条件,第一,其主张期待权的先权利,在现有的法律规定中有明确的地位。第二,权利人期待的权利尚不完整,但对完整权利的取得,有极大可能性 [10]。第三,判断期待权利有无实现的极大可能性,还应考察期待权利是否受到了现实的损害。如果期待权受到了现实的侵害,完整权利要件就是视为已经成就。如我国《合同法》第四十五条规定:“ 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”不考察对期待利益的侵害,我们研究期待权并无实际意义。期待权人的权利无人侵害且进展均正常的情况下,期待权也无从主张。[page]

  期待权是一个开放的权利体系,同时又是民事权利体系中的一种,它由诸如附条件和附期限的期待权,既有债权产生的将来债权等具体的期待权组成。“实际生活中还存在着许多丰富多彩并富有价值的不完整权利。我们只是以这些法律地位为例来分析、检验了我们所认定的期待权构成标准。期待权与完整权利相对应,凡是作为完整权利取得的先期阶段,具有一定的确定性和保护价值,并得到法律的认可,都可以成为期待权。” [11]

  (二)、抚养期待权也是期待权

  1、抚养权是婚姻家庭法所规定的民事权利。我国《婚姻法》规定:夫妻有互相扶养的权利、义务;父母对子女有抚养教育的权利、义务;子女对父母有赡养扶助的权利、义务。同时又规定非婚生子女、养子女、继父母与继子女、祖孙、兄弟姐妹之间的抚养权利、义务。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第147条规定实际抚养人的权利义务。《继承法》第三十一条规定:公民可以与抚养人签订遗赠抚养协议。按照协议,抚养人承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。我国《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》对此也有相关的规定。

  2、抚养权期待权是将来接受或供给的抚养权利。抚养权利是法定的权利义务。接受人和供给人实际上是权利义务相对应的双方,彼此对将来的抚养权利都有所期待。这种期待,不仅具有极大可能性,甚至可以说是必然会到来的权利。

  3、抚养期待权被现实的侵害,可以视为抚养条件已成就。我们知道,任何国家的社会保障都不可能做到让社会成员无后顾之忧,家庭的保障是社会保障的重要补充。家庭的保障既是现实的抚养权利,也是期待的抚养权利,在日常生活和应付不时之需上起关键作用。特别是当前我国社会保障制度尚不完善,家庭保障的重要作用显而易见。即便是家庭成员一生都没有意外事故发生,都能善始善终,相互的抚养权利义务也是维系一个家庭正常运转的必要条件。当家庭成员出现人身伤亡事故这一法律事实时,抚养权立即变为现实的需求。

  可见,抚养期待权是基于法定扶养权利而形成的合理期待利益。它是期待权体系中的一种。

  二、抚养期待权保护之必要

  (一)、学者的观点

  对于抚养期待权应否受到保护,我国理论界有肯定说和否定说。

  台湾学者史尚宽认为,“为抚养请求权,以权利人不能维持生活而无谋生能力为条件;而此条件在被害人死亡之时尚未成立,而于死亡之后始具备时,则自其时得请求赔偿。例如,15岁之子被害,其贫穷之母属意于其将来之抚养,此时是仅为抚慰金数额量定之斟酌,或为其他财产上利益之损害,抑依自然之发展,俟其子如未死亡之应可抚养其母之时,得请求赔偿(抚养期待权),不无疑问。损害赔偿请求权,对于在有抚养义务之被害人死亡时已为现受抚养之权利人,于被害人死亡时成立。被害人如未死亡日后得为抚养权利人者,其赔偿请求权于其抚养条件具备时成立。于赔偿请求权成立时,始得为给付之诉,在成立前,只得提起确认之诉,即于抚养条件之到来前,请求确认于将来条件到来时之给付。” [12][page]

  台湾学者王泽鉴认为,设甲驾车不慎,撞死八岁之乙。乙之母均四十余岁,颇能自足,得否向被害人请求抚养费?关于此点,应采肯定说。盖依1929年上字第2041号判例之见解,被害人虽无赡养其父母之能力,但侵害被害人将来应有之赡养能力,即与侵害其父母将来应受赡养之权利无异,其父母得因此诉请赔偿。至赡养数额,应以被害人将来共给赡养能力为准,不应以父母此时需要赡养之生活状况为准。 [13]

  台湾学者曾隆兴认为,抚养费的赔偿请求权“仍须以不能维持生活而无谋生能力者为限,始得请求加害人赔偿”。但对于未成年人父母之抚养费损害赔偿请求权却主张受害人“其父母得因此诉请赔偿,至养赡费数额,应以被害人将来共给养赡能力为准,不应以父母此时需要养赡之生活状况为准” [14]

  台湾学者邱聪智认为,“被害人日前无给养能力者,则以将来可能之给养能力为准。至于被害人实际有无抚养,应非所问。” [15]

  杨立新认为,“间接受害人不应包括有抚养期待权的权利人。国外有将抚养期待权列入保护范围,对于期待的抚养权利的丧失,亦可予以赔偿。我国《民法通则》明确规定为‘死者生前抚养的人’才为间接受害人,享有抚养期待权的人并非是死者生前抚养的人,因而,不属于间接受害人” [16]

  张新宝认为,我国《婚姻法》第20条第2款规定:一方不履行抚养义务时,需要抚养的一方,有要求对方给付抚养费的权利。一方只要是“需要抚养”,即享有给付抚养费的权利,而非最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的“丧失劳动能力而又无其他生活来源”。为充分保护受害人配偶的权益,而应当适用婚姻法的规定,不应仅仅局限于最高人民法院的解释。 [17]

  邵世星认为,机会利益上的受害人就是享有抚养期待权的人。那些现在虽还未接受直接受害人的抚养,但若直接受害人生存,则依法享有将来接受直接受害人抚养。 [18]

  汤海庆认为,死者生前尚无抚养能力与其存在相互抚养关系的人可否请求赔偿必要的生活补助费?对此应作具体分析。原则上不应具有请求权。这是因为,死者生前尚无抚养能力,假定他没有死亡,对他将来是否具有抚养能力以及抚养能力的大小等情况是很难判断的。当然,如果死者生前只是暂时失去抚养能力,或者相互抚养关系的人将来又确需依赖死者抚养的,可考虑由加害人支付一定的生活补助费。 [19]

  尤其引人注意的是,最高人民法院负责起草《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的法官们对此问题也出现肯定说和否定说两种观点。陈现杰法官认为,“强调实际抚养,实质就是只承认现实的抚养请求权,而不承认未来的抚养请求权。从发展的观点看,这一立场值得探讨。本条规定(指该解释的第一条,笔者注)未作‘实际抚养’的限制,也未明确是否支持未来的抚养请求权,以为判例、学说留下将来的发展空间。” [20]程新文法官认为,“关于将来丧失劳动能力需要依靠受害人抚养的人是否列入被抚养人范围的问题,因这种确定被抚养人范围的原则和方法不符合损害赔偿法原理。根据有关法律和损害赔偿法原理,只有受害人在遭受人身损害时依法应承担抚养义务的人,才可以被列入被抚养人范围,至于以后才需要受害人抚养的人,不在此限。” [21][page]

  (二)、域外立法例、判例

  1、德国民法典第844条第2款:死亡人在受害时与第三人处于某种关系,因此种关系依法对第三人负有扶养义务或可能负有抚养义务,并且第三人因受害人死亡被剥夺受抚养的权利的,赔偿义务人应当在死亡人于其可能的生存期间有义务给予抚养的限度内,以支付金钱定期金的方式,向第三人给付损害赔偿。

  2、瑞士债法典第45条第3款:伤害致人死亡造成死亡人抚养和抚养的人损失的,责任方也应给予相应的赔偿。

  德国民法典和瑞士债法典的上述规定,学者们通常认为是典型的抚养期待权的立法例,也是支持抚养期待权观点的主要论据。

  3、荷兰民法典第108条第1.a.规定:某人因他人负有责任的事件而死亡,该他人必须对以下人员遭受的扶养方面的损失予以救济:死者非分居的配偶及其婚生或非婚生的子女,至少达到他们依法有权得到的扶养费用的数额。从该条文规定可以看出,荷兰民法典对非分居的配偶、婚生、非婚生子女主张扶养权利,无“实际抚养”的限制。

  4、我国台湾地区民法典第1117条:受扶养权利者,以不能维持生活而无谋生能力者为限。前项无谋生能力之限制,于直系血亲尊亲属,不适用之。第192 条第2项:被害人对于第三人负有法定扶养义务者,加害人对于该第三人亦应负损害赔偿责任。

  台湾地区的民法对于直系血亲尊亲属的抚养请求权并无“无谋生能力”之限制,因此,笔者认为,台湾民法对直系血亲尊亲属的抚养期待权是许可的。

  5、“中华民国”最高法院一九二九上字二0四一号判例:“被害人虽尚无养赡能力,而其父母将来赖其养赡,苟无反对情形,不得谓其将来亦无养赡能力,侵害被害人将来应有养赡能力,即与侵害其父母将来应受养赡之权利无异,其父母得因此诉诸赔偿。至养赡数额,应以被害人将来供给养赡能力为准,不应以父母此时需要养赡之生活状况为准。” [22]这是七十七年前的旧中国法院的判例,在台湾仍被学者经常引用。

  6、法国民法典虽未明确规定抚养期待权,理论上和司法实践中却对此给予支持。在法国,即使是未来的损害,还没有完成的损害,亦具有确定性,至少就法律而言具有确定性,如果此种未来的损害是必然发生的话。只要有足够的可能性,即为损害的确定性。虽然法官不可能就纯或然的损害判决损害赔偿,但是,如果此种损害是未来的损害,则另当别论,法官在事实上将此种损害看作是某种状态的物的确定性和直接的后果,看作是可以予以即刻加以确定的损害。 [23][page]

  (三)、保护抚养期待权之理由

  1、保护抚养期待权,符合损害赔偿基本原则的应有之义。

  各国损害赔偿制度设计虽不相同,但最高指导原则是以一致的,就是“在于赔偿被害人所受之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生然。” [24]对此原则,又称之为赔偿全部损害原则。损害赔偿的目的,在于使受害人回复到被损害前的状态,故与责任原因有因果关系的一切损害,均应赔偿。赔偿不限于积极的损害,消极损害也得赔偿。所谓积极损害是指现存财产或人格利益之减少。所谓消极损害,是指无该损害原因事实,所能取得的利益或利益机会。 [25]

  2、期待权是应受保护的民事权利,这已是法学理论界多数学者所认可的观点。抚养期待权作为期待权的一种类型,理应也受到保护。

  3、国外对抚养权期待权已有成熟的立法例和案例,可资借鉴。

  4、理论界虽对抚养期待权应否给予保护存在争议,但是,大部分学者还是倾向于有条件的给予保护。

  5、保护抚养期待权并不与我国《民法通则》第119条的规定相违背。该条规定:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人的必要的生活费等费用。”该条并未使用“实际抚养”这一限制词。恰恰是最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第147条以及最高人民法院《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款做出“依靠受害人实际抚养而又没有其它生活来源”和“丧失劳动能力又无其他生活来源”的限制。这样的限制实际上是受前苏联民法理论和规定的影响, [26]并不符合现代侵权法被害人保护范围日益扩大和充分保护受害人利益的发展趋势。既有悖于有损害必有救济的理念,也违反民法中的公平原则。

  6、有人担心,若实行赔偿全部损害原则,导致赔偿数额巨大,令加害人负担过重,有碍加害人以社会利益为目的活动,则人将惶惶不敢有所为,盖恐一不小心,过失造成损害事故的发生,而走向破产,因此,不得不实行限定赔偿原则。 [27]事实恰恰相反,主张全部赔偿的国家,如德国、法国等,人身伤害事故并没有减少,也未因此阻碍经济的发展。美国可谓是赔偿范围相当广泛,赔偿金额巨大的国家,他们对精神折磨的赔偿,往往是以分钟、小时或者每天作为时间单位,有些赔偿数额甚至达到上亿元,这些并未影响美国成为一个世界上最发达的国家。[page]

  总之,正如王泽鉴先生所言:“危害事故层出不穷,无论如何尽其能事,终难避免,如何合理赔偿、填补被害人所受的损害,至为重要。” [28]

  注释:

  [1]参见申卫星:“期待权研究导论”,《清华法学》第1卷2002第1期。

  [2]张浩俊:《民法学原理》(修订第三版),中国政法大学出版社,2000年10月版,第78页。

  [3]参见王轶:“期待权初探”,《法律科学》(西安),1996年第4期。

  [4]参见乔平:“期待权若干问题研究”,中国民商法律网>>民事法学>>青年学术。

  [5]参见王泽鉴:《民法学说与判例》(修订版)第一册,中国政法大学出版社2005年1月第1版,第137-147页。

  [6]参见曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社,2001年10月第1版,第50、158页。

  [7] [德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2000年11月第一版,第60页。

  [8] 《北京大学法学百科全书(民法学、商法学)》,北京大学出版社,2004年5月第1版,第733页。

  [9]中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编:《法学辞典》[简明本],法律出版社,2004年1月第1版,第489页。

  [10]德国民法典第252条规定:待赔偿的损害也包括所失利益。根据事物的惯常运行或特殊情况,特别是依据所准备的和所采取的预防措施,可以极大的可能性期待得到的利益,视为所失利益。

  [11]参见前引(1)。

  [12]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社,2000年1月第1版,第210-211页。

  [13]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(修订版)第四册,中国政法大学出版社,2005年1月版,第255页。

  [14]曾隆兴:《详解损害赔偿法》,中国政法大学出版社,2004年3月第1版,第172页。

  [15]邱聪智:《新订民法——债编通则(上)》中国人民大学出版社,2003年10月第1版),第169页。

  [16]杨立新:《侵权行为法专论》,高等教育出版社,2005年1月第1版,第346页。

  [17]张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社,2005年3月第1版 ,第511页。

  [18]参见邵世星:《人身损害赔偿的理论与实务》,中国方正出版社,2003年8月第1版,第110页。

  [19]梁书文主编:《当前民法经济法的热点问题——生命健康权研究》,人民法院出版社,1995年2月第1版,第40页。[page]

  [20]黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》,人民法院出版社,2004年1月第1版,第19页。

  [21]前引(20),第350页。

  [22]转引自邱聪智:《新订民法——债编通则(上)》中国人民大学出版社,2003年10月第1版,第169页。

  [23]参见张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社,2003年4月第1版,第95页。

  [24]前引(6),第16页。

  [25]李仁玉:《比较侵权法》,北京大学出版社,1996年8月第1版,第330页。

  [26]参见前引(25)第329页。

  [27]参见刘士国:《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社,1998年2月第一版,第108页和前引(6),第25页。

  [28]王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社,2001年7月第1版,第4页。

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